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18 de Maio de 2021

Afetividade: princípio de Direito de Família ou um valor jurídico?

A afetividade como elemento constitutivo e integrante das famílias contemporâneas

Nos últimos séculos, em virtude da elevação da dignidade da pessoa humana como valor existencial constitucional, as famílias e a sociedade sofreram inúmeras transformações, que proporcionaram uma revolução no Direito das Famílias.

A afetividade que ficou esquecida, no mundo jurídico, em decorrência do racionalismo e do positivismo que separava a razão do sentimento, passou a ter papel fundamental nos tempos contemporâneos, alterando, por completo, a realidade até então vivida. Ou seja, a família secular patriarcal cedeu lugar à família eudemonista, a qual se vincula e se mantém preponderantemente por laços afetivos.

Diante desse cenário, fica a indagação: a afetividade é um princípio ou um valor? Qual é a natureza jurídica da afetividade?

Destacam-se, basicamente, duas correntes: os que defendem a afetividade como princípio jurídico estruturante do Direito das Famílias, e, aqueles que o consideram como um valor, negando-lhe caráter jurídico.

Paulo Lôbo, Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Giselda Hironaka, dentre outros, engrosam a corrente majoritária que defende o caráter principiológico do afeto, decorrente do reflexo direto do princípio da dignidade da pessoa humana.

Paulo Lôbo, por exemplo, é taxativo ao reconhecer a origem principiológica da afetividade inserta na dignidade humana e solidariedade constitucional, senão vejamos:

O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre os cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família (LOBO, 2012, p. 20).

O autor defende que a afetividade é princípio jurídico que “não se confunde com o afeto, como fato psicológico, ou anímico, porquanto pode ser presumido quanto este faltar na realidade das relações”. A afetividade como fato da vida é um dever jurídico, pois “é dever imposto aos pais em relação aos filhos” e vice-versa, mesmo que haja falta de amor, somente não incidindo com o fim do poder familiar ou com a morte (LÔBO, 2009, p. 13).

Flávio Tartuce complementa que “não restam dúvidas que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira”. Elenca três justificativas pontuais: “a afetividade contribuiu para o reconhecimento jurídico da união homoafetiva”; “a admissão da reparação por danos em decorrência do abandono afetivo”; “o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002” O reconhecimento da multiparentalidade, também, consolida ainda mais a afetividade como verdadeiro princípio jurídico do sistema nacional (TARTUCE, 2012, p. 28).

Denota-se que os defensores da normatização da afetividade se fixam no argumento de que, conquanto não conste explicitamente no texto constitucional, a afetividade seria o principal fundamento jurídico das relações familiares, em razão da valorização da dignidade humana, que, normalmente, é promovida no âmbito familiar.

Saul Tourinho Leal vai além e defende que “o direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade”, que, a seu entender, deve ser garantido e protegido pelo Estado. (LEAL, 2014, p. 575). Para Rodrigo da Cunha, a afetividade seria o princípio pelo qual a pessoa humana chegaria a esta felicidade (PEREIRA, 2004).

Na concepção dos autores supramencionados, a afetividade despontaria, então, como princípio legitimador da família, que abarcaria o direito/dever ao afeto, comando jurídico que poderia ser exigido dos indivíduos. O afeto seria imposto?

Não há como entender a afetividade como dever ser.

Considerar a afetividade um princípio jurídico implicaria em admitir todos os efeitos de tal atribuição. Princípios são normas dotadas de imperatividade, o que significa dizer que se poderia exigir afetividade de outrem.

Grande falácia! O afeto não pode ser imposto, não há como ignorar que o principal traço do afeto é a espontaneidade, não apresenta conotação de obrigatoriedade ou dever ser.

No mesmo sentido, Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior rechaçam a normatividade do afeto aduzindo:

Imputar à afetividade tal predicado induz conferir à mesma característica imperativa. Saliente-se, mais uma vez, que os princípios jurídicos são norma e, por isso, de obrigatória observância. Nisso se assenta a dúvida. A afetividade é passível de cobrança? Pode-se impor a alguém que tenha e preste afeto a outro (s)?

A resposta, crê-se, só pode ser negativa. Se o afeto é um sentimento de afeição para com alguém, soa intrínseco ao mesmo tempo à característica de espontaneidade. É uma sensação que se apresenta, ou não, naturalmente. É uma franca disposição emocional para com o outro que não tolera variações de existência; ou há ou não há; e, tanto numa como noutra hipótese, o é porque autêntico. Isso impede que, ainda que se pretenda, se possa interferir sob o propósito de exigibilidade nas situações em que ele não se apresentar autonomamente. Insistir nisso é desvirtuar a virtude do afeto. Uma vez imposto não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 43).

O afeto é, pois, um sentimento espontâneo, que não pode ser imposto ou exigido, cuida-se de expressão da subjetividade e individualidade, um valor que orienta a compreensão das relações familiares contemporâneas, podendo ser responsável pelo ponto de partida e de encerramento dos vínculos. Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior destacam que “a sua existência nas entidades familiares é elemento fático”, um fato jurídico lato sensu, que provoca efeitos jurídicos em sede familiar, se conjugado com as características de estabilidade e ostensibilidade (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 42-43).

E arrematam, “a afetividade, embora merecedora de atenção jurídica, o é porque pode se tornar elemento constitutivo e integrante das relações familiares, fruto da espontaneidade e da autonomia privada e, assim, geradora de certos efeitos na órbita do direito” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2014, p. 43).

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, “para que haja uma entidade familiar, é necessário um afeto especial ou, mais precisamente, um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental” (PEREIRA, 2004, p. 128). Sérgio Resende de Barros define o afeto familiar como sendo:

um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam (BARROS, 2002, p. 9).

Em suma, o afeto não é dever ser, contudo, a sua livre manifestação, no âmbito da convivência familiar, irradia efeitos que não pode ser ignorados pelo direito. O caráter jurídico do afeto se assenta no momento em que se materializam as conseqüências da sua manifestação, no âmbito familiar.

Nas lições de Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues (2009, p. 39), “o afeto só se torna juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades familiares através de condutas objetivas que marcam a convivência familiar”.

Compreendido o afeto familiar como um sentimento que enlaça as pessoas, por meio da convivência e solidariedade, Gisele Câmara Groeningra, analisando pelo viés da psicanálise, assevera que o afeto é a “energia mental” que se expressa na afetividade, “com várias nuances e qualidades”, positivas e negativas, isto é, se expressa em atitudes/condutas amorosas ou agressivas, em aproximação ou distanciamento, em cuidado ou descaso, em prazer ou desprazer, em alegria ou tristeza. “São várias as combinações de afeto, que podem originar ou terminar uma família, o que causa dificuldade na sua objetivação”. (GROENINGRA, 2009, p. 203-204).

Estranho imaginar o afeto sendo manifestado em condutas agressivas, distanciamento, descaso, desprazer ou tristeza, como diz Groeningra. Contudo, como todo e qualquer sentimento humano o afeto pode se transmudar, afinal, estende-se desde o amor ao ódio, podendo surgir rivalidades e até mesmo violência física e moral. Aliás, o amor romântico[1], inserido em muitas famílias, tem gerado a rápida transformação do afeto em desafeto nos tempos atuais, principalmente, em face da exagerada idealização e decepção com o outro.

Como se observa, o afeto, pela própria natureza de sentimento, pressupõe liberdade, não depende da vontade do sujeito. Ademais, a liberdade afetiva também pressupõe a realização da dignidade.

Logo, entende-se que a afetividade é um valor moral, um sentimento juridicamente relevante, sobretudo, quando manifestado no âmbito da convivência familiar, constituindo-se, nesses casos, como um dos elementos configuradores da família moderna, ao lado da estabilidade e ostensibilidade.

Partindo de tais premissas, pode-se afirmar que a manifestação de afetividade recíproca, no âmbito da conjugalidade em sentido amplo[2], pode ser o elemento capaz de legitimar as famílias poliafetivas, sobretudo, se somados à estabilidade e ostensibilidade, elementos que denotem a existência de uma família.

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[1] Ah, o amor! Tema intrigante. O conceito de “amor ideal” foi criado pela cultura ocidental; persegue-se, muitas vezes, o inatingível e depois se frustra por não alcançá-lo. Segundo a psicanalista carioca especialista em amor e sexo, Regina Navarro Lins, “a entrada do amor romântico fez do casamento o meio para as pessoas realizarem suas necessidades afetivas. Idealiza-se o par amoroso e, para manter essa idealização, não se medem esforços, o que acaba sobrecarregando a relação entre os cônjuges. Imagina-se que no casamento se alcançará uma complementação total, que as duas pessoas se transformarão numa só, que nada mais irá lhes faltar e, para isso, fica implícito que cada um espera ter todas as suas necessidades pessoais satisfeitas pelo outro.” (LINS, 2007, p. 147).

[2] A conjugalidade em sentido amplo encontra-se firmada no voto do Ministro Barroso, quando este reconhece o tratamento igualitário na sucessão do casamento e da união estável.

Em 31 de agosto de 2016, houve pedido de vista do ministro Dias Toffoli, o qual suspendeu o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 878694 em que se discute a legitimidade do tratamento diferenciado dado a cônjuge e a companheiro, pelo artigo 1.790 do Código Civil, para fins de sucessão. Até o momento, sete ministros votaram pela inconstitucionalidade da norma, por entenderem que a Constituição Federal garante a equiparação entre os regimes da união estável e do casamento no tocante ao regime sucessório. O recurso, que começou a ser julgado na sessão desta quarta-feira (31), teve repercussão geral reconhecida pela Corte em abril de 2015.

“No caso concreto, a decisão de primeira instância reconheceu ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do casal, dando tratamento igual ao instituto da união estável em relação ao casamento. O Tribunal de Justiça de Minas (TJ-MG), contudo, reformou a decisão inicial, dando à mulher o direito a apenas um terço dos bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, ficando o restante com os três irmãos do falecido, por reconhecer a constitucionalidade do artigo 1.790.

A defesa da viúva, então, interpôs recurso extraordinário ao Supremo, contestando a decisao do TJ-MG, com o argumento de que a Constituição Federal não diferenciou as famílias constituídas por união estável e por casamento, ficando certo que qualquer forma de constituição familiar tem a mesma proteção e garantia do Estado.

O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela procedência do recurso, sugerindo a aplicação de tese segundo a qual “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002”.

Barroso lembrou, em seu voto, que o regime sucessório sempre foi conectado à noção de família e que a noção tradicional de família esteve ligada, por séculos, à ideia de casamento. Mas esse modelo passou a sofrer alterações, principalmente durante a segunda metade do século XX, quando o laço formal do matrimônio passou a ser substituído pela afetividade e por um projeto de vida em comum, ressaltou.

Por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o legislador brasileiro estendeu aos companheiros os mesmos direitos dados ao cônjuge, com base no entendimento constitucional de que ambos merecem a mesma proteção legal com relação aos direitos sucessórios, frisou o ministro. Mas aí entrou em vigor o Código Civil, em 2003, um projeto que vinha sendo discutido desde 1975, quando as relações entre homem e mulher ainda tinham outra conotação e vigia um maior conservadorismo, e restituiu a desequiparação entre esposa e companheira, voltando atrás nesse avanço igualitário produzido pelas Leis 8.971 e 9.278, disse Barroso.

Para o ministro, a ideia de que a relação oriunda do casamento tem peso diferente da relação havida da união estável é incompatível com a Constituição Federal de 1988, por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proteção da família. Além disso, o ministro salientou que a norma viola o princípio da vedação ao retrocesso. Desequiparar o que foi equiparado por efeito da Constituição é hipótese de retrocesso que a própria Carta veda, explicou Barroso, que entende que, neste particular, o Código Civil foi anacrônico e implementou retrocesso.

O ministro votou no sentido da inconstitucionalidade do artigo 1.790, com modulação dos efeitos da decisão para que não alcance sucessões que já tiveram sentenças transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia” (Notícias STF, 2016).

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