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18 de Maio de 2021

Advogado indeniza cliente por perda de prazo para opor defesa em processo judicial: aplicação da teoria da perda de uma chance

Conheça o posicionamento do STJ em relação à responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance

Introdução

A responsabilidade civil visa à reparação de danos injustos vivenciados nas relações sociais, instituto que apresenta constante evolução tal como a sociedade. Nesse diapasão, a constitucionalização do Direito alcançou as praias da responsabilidade civil, proporcionando profundas e irreversíveis reformulações em sua paisagem.

Como se sabe a tradicional responsabilidade civil estava basicamente centrada na tutela do direito de propriedade. Entretanto, com o advento da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaram decisivamente a sistemática do dever de ressarcir, em razão da necessidade de harmonização do instituto com a complexidade e dinamicidade inerentes à sociedade contemporânea.

Diante da necessidade de conceder à população a mais ampla e justa proteção possível aos seus direitos e garantias individuais, a doutrina e a jurisprudência nacional passam a aceitar e adotar a teoria da perda de uma chance no seu ordenamento jurídico brasileiro. Nasce, assim, uma nova concepção de dano passível de indenização.

Hodiernamente, os tribunais pátrios, por vezes, têm enfrentado situações nas quais o demandante teve retirada uma chance de auferir uma vantagem ou de evitar um prejuízo, deparando-se com um dano definitivo que poderia ter sido evitado não fosse à conduta de outrem. De fato, a partir de uma interpretação literal da legislação vigente e dos pressupostos da responsabilidade civil, tais casos não ensejariam a reparação do dano em prol da vítima.

No entanto, diante da já mencionada evolução constante do instituto, torna-se possível a reparação de danos outrora desconsiderados e não previstos expressamente na legislação vigente. O Direito Civil constitucionalizado impõe aos aplicadores do direito a utilização de uma interpretação axiológica do ordenamento jurídico, atualizando os institutos por meio da aplicação sistemática de todos os princípios e regras vigentes no Estado Democrático de Direito.

É exatamente nesse contexto que surge a aplicação da teoria em face do advogado, profissional indispensável à administração da justiça que, deve se revestir de boa técnica, sob pena de arcar com os prejuízos que causar ao seu cliente.

Em razão da relevância da função social de sua atividade profissional, a Constituição da República de 1988, em seu artigo 133, assegura ao advogado a inviolabilidade pelos atos praticados, desde que estejam em conformidade com a legislação e com os preceitos éticos e morais.

Não obstante o advogado assuma obrigação-meio, as recorrentes falhas ou prestações defeituosas dos serviços advocatícios contratados têm levado aos clientes prejudicados a exigir do Poder Judiciário a reparação civil dos danos experimentados.

Quer se demonstrar, portanto, a viabilidade de aplicação da teoria da perda de uma chance, em face do profissional liberal – advogado.

Pressupostos para a responsabilidade civil no Brasil

São pressupostos basilares para que ocorra a obrigação de indenizar uma conduta, um dano, o liame de causalidade entre estes e um nexo de imputação.

Certo é que o primeiro pressuposto de qualquer responsabilidade civil seria a conduta, o ato humano, comissivo ou omissivo, que para o direito adquire relevância quando dela surtirem efeitos jurídicos.

O dano, por sua vez, cuida-se do prejuízo causado à vítima em razão da conduta comissiva ou omissiva praticada pelo ofensor. Os conceitos doutrinários de dano giram em torno do mesmo ponto: a perda ou a lesão a um bem jurídico. Neste sentido, tem-se o conceito elaborado por Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 71):

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.

Sob o ponto de vista da configuração da Responsabilidade Civil, o dano é o elemento predeterminante da obrigação de indenizar, pois não há o que indenizar sem dano. Cavalieri Filho afirma que “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” (2010, p. 70).

O dano pode ser moral ou patrimonial. Este se configura na diminuição econômica do patrimônio da vítima, algo que se pode mensurar pecuniariamente pela análise do patrimônio do lesado após a ocorrência do fato danoso. Já o dano moral envolve os direitos da personalidade, assim entendidos como os direitos essenciais da pessoa. Nestes casos não há diminuição econômica do patrimônio da vítima diretamente, mas sim, violação a um bem personalíssimo, que até pode vir a trazer diminuição econômica do patrimônio da vítima.

Assim, com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, pode-se afirmar que o dano apresenta destaque peculiar em relação aos demais pressupostos da responsabilidade civil. Isso porque a culpa e o nexo causal vêm perdendo a relevância em razão das transformações sociais que muitas vezes impulsionam o Poder Judiciário a relativizar a importância da culpa e do nexo causal, para que os mesmos não sirvam de barreiras ao ressarcimento dos danos sofridos.

No que tange ao dano, o gravame suportado pela vítima pode ser caracterizado por uma perda imediata no seu patrimônio, que constituem os danos emergentes, como também por aquilo que ele deixou de auferir, os denominados lucros cessantes.

Os danos emergentes representam a efetiva diminuição dos bens da vítima à época do evento danoso, ao passo que os lucros cessantes se caracterizam pela expectativa de um ganho futuro, considerando um prosseguimento normal de suas atividades, sem a interferência de fatores aleatórios.

Com efeito, sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. O pagamento de indenização quando ausente um prejuízo implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse, prática contrária ao nosso ordenamento jurídico.

O nexo de causalidade também é um importante pressuposto da responsabilidade civil. Para a configuração do dever de indenizar não bastam o dano e uma conduta. É preciso que esta conduta tenha dado causa ao dano.

A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA PERDA DE UMA CHANCE

A teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance assenta no primado de que, aquele que deixa de obter um ganho ou de evitar uma perda, em razão da conduta de outrem, deverá ser indenizado.

Ocorre que as situações nas quais alguém teve retirada uma chance séria e real de obter uma vantagem não se enquadrariam nestes pressupostos essenciais, porquanto não se pode afirmar com certeza se a conduta do agente foi causadora do dano, ou que sem esta conduta a vantagem seria obtida ou o prejuízo evitado.

Lado outro, constata-se que, o instituto da responsabilidade civil, atualmente funda-se em um paradigma solidarista, buscando sempre que possível dividir o prejuízo de forma que não seja suportado apenas pela vítima, quando esta não foi a única causadora.

Não obstante desprovida de certeza acerca do nexo de causalidade da conduta do agente e do prejuízo final, denota-se um dano injusto, qual seja, o da chance perdida. Diante desta atual concepção do instituto da responsabilidade civil, cria-se a possibilidade de ressarcimento de danos outrora desconsiderados.

Abandona-se a visão tradicional e materialista da análise do dano, a qual permite somente o ressarcimento predominantemente dos casos onde a diminuição patrimonial seja facilmente perceptível, ou seja, os casos de dano emergente e lucro cessante, para ampliar os critérios de identificação da ocorrência do dano, em resposta aos novos anseios sociais.

O Direito, enquanto instrumento de regulação social, sempre deve se adaptar às novas transformações sociais a fim de cumprir seu papel da melhor forma possível. No âmbito do direito privado, as transformações sociais vêm influenciando fortemente as relações entre os particulares, o que força o judiciário a interferir de forma mais incisiva nestas relações.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano que gerou a perda de uma oportunidade ou de evitar um prejuízo a outrem argumentando que aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza a ponto de propiciar uma reparação. Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que alegasse a perda de uma chance, prova inequívoca de que se não fosse o evento danoso, a vítima teria conseguido o resultado que se diz interrompido.

Regra geral, os pedidos são feitos de forma inadequada, buscando-se indenização por conta da perda da vantagem perdida e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Todavia, uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar um prejuízo. É a última hipótese que pode justificar o pedido de indenização.

No sentido jurídico, a chance ou a oportunidade é a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Impõe-se o requisito de demonstração da seriedade das chances perdidas. Não basta a mera possibilidade da ocorrência da chance, é preciso que esta seja séria e real, de modo que danos hipotéticos ou eventuais não ensejam indenização.

O que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado.

Assim, como não se pode exigir a prova cabal e inequívoca do dano, mas apenas a demonstração provável da sua ocorrência, a indenização, coerentemente, deve ser proporcional à possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado.

Não obstante a ausência de previsão legal específica no Código Civil Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida pode-se considerar a aceitação da teoria pelo ordenamento jurídico respaldada numa interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a obrigação de indenizar, em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.

Neste panorama, adquire relevância o princípio da reparação integral do dano, que se extrai do disposto nos arts. 403 e 944 do Código Civil, cuja importância “consiste na sua adequação à exigência fundamental da justiça” (VINEY, 1996. p. 200).

Na visão de Tepedino (2004. p.194):

Negar a indenização pela chance da perdida seria um retrocesso à evolução da responsabilidade civil, que hoje atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva, em consonância com a Constituição Federal de 1988, baseada em um paradigma solidarista.

Deixar que o lesado suporte o prejuízo da perda de uma chance por culpa de outrem, cria um manifesto sentimento de injustiça na vítima, vai de encontro à concepção solidarista da responsabilidade civil. Argumenta Sérgio Savi (2009. p. 109):

A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano.

De fato, o maior obstáculo encontrado para a admissão da teoria da perda de uma chance reside na dificuldade de se demonstrar que a conduta geradora do dano, esbarrando-se em um problema de certeza dos pressupostos da responsabilidade civil.

Com efeito, a impossibilidade da indenização de danos meramente hipotéticos ou eventuais está assente na doutrina, entretanto, exige-se para a comprovação do prejuízo o liame de causalidade, ainda que parcial.

Portanto, não há que se falar na ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que subsiste uma conduta, um dano, um nexo de causalidade e um nexo de imputação. Todavia, o nexo de causalidade será perquirido através do liame existente entre a conduta do agente e o dano da perda da chance, e não propriamente do dano final.

A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO COMPARADO:

A perda de uma chance, perte d’une chance, foi uma teoria difundida pelos Tribunais Franceses ao aplicarem as regras da responsabilidade civil.

As primeiras manifestações da reparação das chances perdidas na França ocorreram no fim do século XIX.

Os irmãos Mazeaud (1958), ao relacionarem decisões em que seria possível indenizar as chances perdidas mencionaram o julgado de 1896, da Corte de Apelação de Limoges, que tratava do pleito indenizatório formulado por um proprietário de cavalos contra uma companhia de transportes, pelo fato de o animal não ter chegado a tempo de participar da corrida. O pedido, seguindo a linha do que decidido em primeira instância, fora rechaçado por não haver certeza de que o cavalo venceria o páreo.

Henri Lalou (1932) também relacionou uma série de julgados nos quais as oportunidades perdidas deixaram de ser indenizadas ao argumento da incerteza, desde o final do século XIX até a década de 1930. Foi essa, por exemplo, a razão que fez com que o Tribunal de Meaux, em 1920, julgasse improcedente o pedido formulado pelo pai de uma criança, morta em acidente, de reparação concernente ao amparo alimentar que o filho poderia lhe prestar quando atingisse a idade de adentrar ao mercado de trabalho.

Um caso emblemático na França adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964, a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso narrou à acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessário o procedimento que adotado pelo médico, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto.

A Corte Francesa considerou haver um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1ª instância, que entre o erro do médico e as graves consequências, isto é, entre a conduta médica e a invalidez do menor, não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassação assentou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos.

Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a Teoria da Perda de uma Chance como válida e existente. Na Itália, muitos foram os estudos e avanços da doutrina que passou a reconhecer a possibilidade de se indenizar pela chance perdida, sempre que pudessem ser consideradas atuais, sérias e reais as oportunidades de obtenção de certa vantagem, que já existia no patrimônio da vítima no momento da lesão.

A doutrina francesa majoritária sustenta a existência de duas hipóteses da perda de uma chance. A primeira é denominada de “casos clássicos”, representando as situações em que se possui um dano autônomo e independente do final. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara médica (SILVA, 2009. p. 83)

A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL:

Como se viu a teoria da perda de uma chance, fruto de construção doutrinária francesa e italiana, em linhas gerais configura-se na possibilidade de obter indenização em decorrência da perda da oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficaram a cargo da doutrina e jurisprudência, na medida em que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Mas, na verdade, ainda há ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos concretos.

A perda de uma chance surge como uma nova categoria de dano indenizável, mas, torna-se essencial que a oportunidade seja plausível e não aponte uma simples quimera. Trata-se da probabilidade real de que o evento ocorresse e se não fosse à intervenção do agente. A chance deve ser séria, viável e considerável, não há hipótese de admitir a oportunidade meramente eventual.

Em muitos casos, a jurisprudência enquadra o dano da perda de uma chance como lucro cessante em outros casos como danos emergentes.

De acordo com a conceituação de Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 83), lucro cessante consiste “na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima”. Ora, a teoria da perda da chance visa reparar a perda da oportunidade de conseguir uma vantagem e não a perda do ganho esperável, este sim, capaz de configurar o lucro cessante.

No caso de lucro cessante, se tem certeza que a vítima teria um ganho futuro, só não se sabe de quanto seria exatamente este ganho. Por outro lado, na perda de uma chance, não se tem certeza que o indivíduo auferiria o lucro, mas justamente o que se pretende indenizar não é a perda do lucro esperável e sim a perda da oportunidade de conseguir este lucro.

Quanto à distinção entre os conceitos de lucro cessante e perda de uma chance, Sergio Savi (2009, p. 15) assim se posiciona:

[...] é possível estabelecer algumas diferenças entre os dois conceitos. A primeira delas seria quanto a natureza dos interesses violados. A perda de uma chance decorre de uma violação a um mero interesse de fato, enquanto o lucro cessante deriva de uma lesão a um interesse subjetivo.

Sílvio Sálvio Venosa (2006, p.272) afirma, ainda, que a perda da chance pode ser considerada uma terceira modalidade de dano, “a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”. Sérgio Cavalieri Filho (2010, p. 77), por sua vez, sustenta que a teoria “guarda certa relação com o lucro cessante”.

Entretanto, para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e autônomo, eis que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro/vantagem ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um ato ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PELA PERDA DE UMA CHANCE

A responsabilidade civil de um advogado deriva-se em responsabilidades contratuais e extracontratuais, sendo a contratual a relação estabelecida por meio de negócio jurídico e a extracontratual, relacionada ao “dever ser”, ou dever de abstenção de não prejudicar outrem.

O advogado, nos termos do art. 133 da Constituição da República de 1988, é indispensável à administração da Justiça, e, dessa forma, presume-se que o profissional seja um profissional ético, responsável, conhecedor do seu ofício, apto a exercer a função da advocacia.

No entanto, tal presunção, muitas vezes, não se confirma, nascendo aí à responsabilização civil deste profissional pelos erros cometidos.

Com efeito, o advogado tem o dever de responder pelos erros ocorridos no desenvolver de seu trabalho, ressalvadas as causas perdidas, pois não se garante a sentença procedente, apenas deve se esmerar, utilizando-se todas as técnicas disponíveis, para que o resultado seja este. Caso contrário, restaria impraticável o exercício da advocacia.

Portanto, a partir do momento em que se constata a existência de algum prejuízo, causado pela falha atuação do advogado constituído, aquele que causou a perda de uma chance, deverá indenizar o seu cliente. Por óbvio, há necessidade de esmiuçar o nexo de causalidade, para averiguar se o ato ou omissão do advogado, de fato, resultou na perda de uma chance do cliente, ora contratante.

Não obstante a responsabilidade civil seja tratada pelo Código Civil Brasileiro, os profissionais liberais, categoria a qual se enquadra o advogado, está disposta especificamente, em vários dispositivos legais, dentre eles nos art. 32 e 33 da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB), nos art. 927 c/c 186 do Código Civil de 2002 e art. 14 § 4º da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC).

A Lei 8.906 dispõe que o advogado é responsável por suas ações praticadas com dolo ou culpa, no exercício de sua profissão, sendo obrigado a cumprir os deveres dispostos no Código de ética e disciplinar. Nos termos dos art. 32 e 33 da Lei 8.906 de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB):

Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa. Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria. Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares (BRASIL, 1994).

Sendo o advogado um prestador de serviço - cliente e advogado se amoldam à definição de consumidor e fornecedor de serviço (art. , § 2º do CDC)– aplica-se a ele o CDC.

Em caráter de exceção, o Código de Defesa do Consumidor mesmo adotando a responsabilidade objetiva como regra fundada na teoria do risco da atividade, não afastou a responsabilidade subjetiva de seus artigos, pois determina que a constatação da responsabilidade pessoal dos profissionais liberais deve ser efetivada por meio da apuração de culpa, conforme prevê o artigo 14, parágrafo 4º, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, 1990).

Observa-se que o CDC estabelece o dever de indenizar do profissional liberal pelos danos causados, apenas, quando resultarem de sua culpa, no exercício da profissão.

Importante salientar que o advogado não assume obrigações de resultados, mas sim, obrigações de meio, ou seja, não promete o êxito da causa, mas, tão somente, defender o seu cliente da forma mais diligente possível.

Dessa forma, a responsabilidade civil do advogado é subjetiva e depende de demonstração de culpa para que haja o dever de indenizar. Maria Helena Diniz entende que haverá responsabilidade do advogado nos seguintes casos:

1) Pelos erros de direito, desde que graves, podendo levar à anulação ou nulidade do processo. [...] 2) Pelos erros de fato que cometeu no desempenho da função advocatícia. 3) Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte, pois, se aceitou o patrocínio da causa, deverá zelar pelo bom desempenho do mandato, fazendo tudo que puder para sair vitorioso na demanda. [...] 4) Pela perda de prazo para cumprir determinação emanada do órgão da Ordem (Lei n. 8.906/94, art. 34, XVI) e para contestação ou recurso. [...] 5) Pela desobediência às instruções do constituinte, alterando-as, excedendo aos poderes nelas contidos ou utilizando os concedidos de modo prejudicial ao cliente, pois elas deverão ser observadas, visto que a função advocatícia não lhe permite dispor de direitos alheios a seu bel-prazer. [...] 6) Pelos conselhos dados ao cliente, sob forma de pareceres, desde que contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina, não só pelo fato de ser o conselho absurdo ou errôneo como também por ter agido imprudentemente, pois o advogado deverá pesar as conseqüências ou os danos causados pela inexatidão do conselho dado (Revista de Direito, 29:493). 7) Pela omissão de conselho, fazendo com que o constituinte perca ser direito ou obtenha em resultado desfavorável ou prejudicial, quando poderia ter-lhe dado conselhos que o permitissem enveredar por um caminho vitorioso. [...] 8) Pela violação do segredo profissional, em virtude de imposição de ordem pública. [...] 9) Pelo dano causado a terceiro, embora excepcionalmente, pois seus atos são tidos como sendo do mandante, exceto se houver desvio, excesso ou abuso de poderes. [...] 10) Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, art. 45; Lei n. 8.906/94, art. , parágrafo 3º, e 34, IX), salvo se for substituído antes do término desse prazo. 11) Pela circunstância de ter feito publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes. 12) Por ter servido de testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte (lei n. 8.906/94, art. , XIX), bem como sobre fato que constitua sigilo profissional. 13) Pelo fato de reter ou extraviar valores de clientes ou autos, que se encontravam em seu poder, recebidos com vista ou em confiança (Lei n. 8.906/94, art. 34, XXII). 14) Pela imputação, em nome do constituinte, sem anuência deste, a terceiro de fato definido como crime (Lei n. 8.906/94, art. 34, XV). 15) Pelo locupletamento à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou por interposta pessoa (Lei n. 8.906/94, art. 34, XX). 16) Pela recusa injustificada a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele (Lei n. 8.906/94, art. 34, XXI). 17) Pela omissão de informação sobe vantagens e desvantagens da medida judicial proposta e a ser proposta. 18) Pela conduta culposa que resultou em perda da chance de seu constituinte [...] 19) Pelo patrocínio infiel, traindo, comissiva ou omissivamente, o dever profissional, prejudicando interesse do constituinte, violando os princípios da probidade e da boa-fé objetiva (CC, art. 422). (DINIZ, 2010, p. 295-298).

Maria Helena Diniz (2010) defende, ainda, que, além da responsabilidade contratual e extracontratual, o advogado possui a responsabilidade pré-contratual à luz da cláusula geral da boa-fé, pela omissão de providências preliminares passíveis de ressalvar o direito do seu cliente ou até mesmo na emissão de parecer errôneo.

A jurista aduz que o advogado fica responsável pelos conselhos dados ao seu cliente na proporção do dano que vier causar a seu cliente e preconiza:

Pelos conselhos dados ao cliente, sob a forma de pareceres, desde que contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina, não só pelo fato de ser o conselho absurdo ou errôneo como também por ter agido imprudentemente, pois o advogado deverá pesar as consequências ou os danos causados pela inexatidão do conselho dado. (DINIZ, 2010, p. 284).

Ainda em relação ao CDC, com base nos deveres anexos da boa-fé objetiva, verifica-se o dever de informar o cliente, ora contratante, de todos os andamentos e procedimentos decorrentes de sua causa, devendo explicar as conveniências e inconveniências das medidas judiciais a serem adotadas. Deve ser progressiva essa comunicação, ocorrendo à medida que o caso se desenvolve, inclusive, de maneira clara, simples e correto, pois, na grande maioria das vezes, o cliente/contratante é órfão do assunto.

Mas, embora tudo isso, para comprovar a responsabilidade pessoal dos advogados depende de prova de culpa, conforme posicionamento adotado pelo Código de Defesa do Consumidor, que manteve a responsabilidade subjetiva para os profissionais liberais.

Na jurisprudência transcrita abaixo, o STJ posicionou-se contra a responsabilização do advogado pelo CDC, entendendo que o exercício dessa profissão é regido por norma especial, o Estatuto da OAB, que regula a relação entre cliente e advogado, afastando, assim, a incidência de norma geral:

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO PROPOSTA POR DETENTOR DE TÍTULO EXECUTIVO. ADMISSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O detentor de título executivo extrajudicial tem interesse para cobrá-lo pela via ordinária, o que enseja até situação menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, além de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. Não há relação de consumo nos serviços prestados por advogados, seja por incidência de norma específica, no caso a Lei nº 8.906/94, seja por não ser atividade fornecida no mercado de consumo. As prerrogativas e obrigações impostas aos advogados - como, v. g., a necessidade de manter sua independência em qualquer circunstância e a vedação à captação de causas ou à utilização de agenciador (arts. 31/ § 1º e 34/III e IV, da Lei nº 8.906/94)- evidenciam natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 532377 RJ 2003/0083527-1, Relator: Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Data de Julgamento: 21/08/2003, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/10/2003 p. 373REVFOR vol. 375 p. 298RT vol. 820 p. 228).

Por outro lado, conforme já visto, o artigo 32 do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94 traz previsão expressa de responsabilização dos componentes da classe em caso de culpa ou dolo pelo prejuízo causado, razão pela qual não se pode concordar com a decisão supratranscrita.

Dessa forma, responde o procurador, perante seu cliente, quando atuar de maneira negligente ou com manifesta intenção de prejudicá-lo, ou quando for omisso na tomada de providências, para resguardar o direito do seu cliente. Nestes casos, deve indenizar seu constituinte pela má prestação dos serviços contratados.

De par com isso, o advogado que, de forma imprudente não seguir as recomendações passadas pelo seu cliente, possui responsabilidade sob os prejuízos que o seu cliente vier a sofrer. Maria Helena Diniz afirma que será responsável civilmente o advogado:

Pela desobediência às instruções do constituinte, alternando-as, excedendo aos poderes nelas contidos ou utilizando os concedidos de modo prejudicial ao cliente, pois elas deverão ser observadas, visto que a função advocatícia não lhe permite dispor dos direitos alheios a seu bel-prazer. Se não concordar com as instruções recebidas, deverá pura e simplesmente renunciar ao mandato (CPC, art. 45; Estatuto OAB, art. 5º, § 3º e Código de ética e Disciplina, art. 12 e 13). (DINIZ, 2010, p. 284)

Verifica-se, pois, que o advogado deve tomar todas as providências necessárias para o êxito da sua obrigação de meio para com o cliente, promovendo tudo o que estiver ao seu alcance para alcançar o provimento da lide.

Entretanto, por vezes se depara com a questão do advogado que perde o prazo para interpor recurso de uma decisão, circunstância que, por certo, acarreta prejuízo ao seu cliente, sobretudo, se a decisão do Magistrado for contraditória as leis, jurisprudências, etc. José Aguiar Dias comenta a situação:

A responsabilidade do advogado é contratual e decorre especificamente do mandato. Erros crassos como perda de prazo para contestar, recorrer, fazer preparo do recurso ou pleitear alguma diligência importante são evidenciáveis objetivamente (DIAS, 2011, p. 361).

A expectativa do cliente/contratante é de ter a causa ganha ou ao menos amenizada, sendo isso a função do profissional da advocacia que é contratado, atuar de forma digna, honrosa sem agir de forma culposa ou dolosa para suprimir a chance de seu cliente.

Note-se a aplicação da teoria nos tribunais brasileiros, in verbis:

EMENTA: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. APELAÇÃO CÍVEL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. ART. 333, CPC. ÔNUS DA PROVA. DANOS MATERIAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. VERBAS TRABALHISTAS. APLICABILIDADE. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL.

1. No direito processual civil, preferiu o legislador atribuir o ônus probatório a cada uma das partes, ou seja, genericamente, cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu provar os fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor ou constitutivos de seu direito, conforme preceitua o artigo 333 do Código de Processo Civil.

2. A aplicação da teoria da perda de uma chance para fins de responsabilização do advogado tem sido admitida tão somente quando houver chances reais e concretas de êxito, ou seja, quando houver uma probabilidade suficiente de ganho da causa, sendo certo que se a negligência do patrono resultou em prejuízo comprovado, impõe-se a aplicação da teoria. Precedentes STJ.

3. Não se desincumbe o réu de provar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora quando não comprovada a ausência de interesse por parte desta, tampouco que esta tenha deixado de fornecer os elementos necessários ao cumprimento do contrato, sobretudo porque não seria razoável supor que a autora, trabalhando como empregada doméstica, desconhecia o endereço do local de trabalho e o nome do empregador.

4. É cediço que o mero inadimplemento contratual não enseja, por si só, danos morais, devendo sua ocorrência ser devidamente demonstrada, porque, via de regra, não agride a dignidade humana, salvo, é claro, aqueles que, por sua natureza ou gravidade, exorbitem o aborrecimento normalmente decorrente dessa situação, quando, então, configurarão o dano moral. Configurado, na hipótese, o dano moral, tendo em vista que é cabível a reparação de danos material e moral quando constatado que, por imperícia e negligência do advogado, prescreveu para o cliente a pretensão de reclamar verbas trabalhistas.” (Acórdão n.826336, 20070111234606APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Relator Designado:J.J. COSTA CARVALHO, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 06/08/2014, Publicado no DJE: 21/10/2014. Pág.: 70) 5. Recurso conhecido e provido.(TJ-DF. APC 20150110485622. Relator (a): Leila Arlanch. Julgamento: 27/01/2016. Órgão Julgador: 2ª Turma Cível. Publicado no DJE: 12/02/2016 . Pág.: 165)

EMENTA: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. DESÍDIA. NÃO AJUIZAMENTO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA TEMPESTIVAMENTE. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MATERIAL E MORAL. CONFIGURAÇÃO.

1. A teoria da perda de uma chance foi originalmente desenvolvida para dar respostas às perplexidades derivadas da dificuldade de se indenizar a frustração de uma oportunidade de ganho, nas hipóteses em que há certeza quanto ao causador do dano e incerteza quanto à respectiva extensão. Nesta senda, verifica-se a plena adequação da aplicação da referida teoria aos casos de responsabilidade civil do advogado negligente, desde que a falha na prestação dos serviços contratados implique na frustração da oportunidade do contratante de almejar posição mais benéfica, a qual possivelmente seria alcançada se não houvesse a ocorrência do ilícito praticado.

2. A doutrina majoritária considera a indenização pela perda de uma chance como uma terceira modalidade de dano material, a meio caminho entre o dano emergente e os lucros cessantes.

3. Na espécie fática retratada nos autos - prescrição de direitos trabalhistas em razão da falha na prestação de serviços por advogados prepostos do sindicato réu, que, possuindo os documentos necessários, não ajuizaram reclamação trabalhista de modo tempestivo -, o fator negligência se aglutina com a variável alta chance de sucesso a fim de emergir o dever de o demandado indenizar a oportunidade perdida.

4. In casu, além dos danos materiais oriundos da frustração de uma possibilidade real de ganho, ressoa cristalino que o descuido inescusável do demandado também ocasionou danos de ordem moral ao autor. De fato, os danos causados ao requerente transcenderam em muito ao mero dissabor ou aborrecimento, afetando diretamente sua paz de espírito e sua tranquilidade psíquica.

5. Apelação do réu conhecida e desprovida. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida (TJ – DF . APC 20110710042472 DF 0004173-94.2011.8.07.0007. Relator (a):Waldir Leôncio Lopes Júnior. Julgamento: 04/12/2013. Órgão Julgador: 2ª Turma Cível. Publicado no DJE: 12/02/2014. Pág.: 84).

EMENTA PROCESSO CIVIL. CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADA QUE AJUIZA AÇÃO APÓS TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. FRUSTRAÇÃO DO DIREITO À PRETENSÃO JUDICIAL. CONFIGURAÇÃO. DANOS MATERIAIS. OCORRÊNCIA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. PROVIMENTO.

I- A responsabilidade civil do advogado é contratual, decorrendo exclusivamente do mandato que lhe é confiado pelo mandante, donde só responderá pelas obrigações de meio. Insere-se nesse rol o dever de ajuizar a ação dentro do lapso prescricional, ainda mais quando incitado a tanto pelo autor, meses antes do advento do termo ad quem. E, não o fazendo, gera o prejuízo imaterial ao cliente atinente à perda da chance de ver sua pretensão acolhida em juízo;

II - A culpa do causídico, a teor do regramento inserto no art. 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, é requisito indispensável à responsabilização civil do profissional liberal;

III - em se tratando de responsabilização decorrente da perda de uma chance, indeniza-se não pelo que se deixou de receber na demanda (caso julgada procedente), mas pela frustração de não ter sido a pretensão acolhida face ao reconhecimento do instituto da prescrição; IV - apelação provida. (TJ-MA. Processo: APL 0188832014 MA 0000636-34.2011.8.10.0031. Relator (a): Cleones Carvalho Cunha. Julgamento: 27/04/2015. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Publicação:13/05/2015).

EMENTA: ADVOGADO - RESPONSABILIDADE CIVIL - OBRIGAÇÃO DE MEIO - TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (...) A denominada “teoria da perda de uma chance", de inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustração de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto que estejam configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade dos ganhos e sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. À luz da" teoria da perda de uma chance ", que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatório está adstrito não apenas à comprovação de que os serviços advocatícios deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a comprovação de que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios. (TJ-DFT- Ap. Cív. 20040111230184 – Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira – Publ. em 26-7-2007)

Como se observa das decisões supramencionadas, o mero inadimplemento contratual não tem ensejado, por si só, danos morais. Contudo, a responsabilização do advogado no exercício da profissão, tem sido reconhecida com base na teoria da perda de uma chance, em face de ação ou omissão do patrono, que lhe retira a chance de obter êxito na demanda judicial.

Os Magistrados defendem que a aplicação da referida teoria aos casos de responsabilidade civil do advogado negligente, depende da demonstração de que a falha na prestação dos serviços contratados implique na frustração da oportunidade do contratante de almejar posição mais benéfica, a qual possivelmente seria alcançada se não houvesse a ocorrência do ilícito praticado.

Não há dúvidas de que a prescrição de direitos trabalhistas, em razão da falha na prestação de serviços por advogados prepostos do sindicato réu, que, possuindo os documentos necessários, não ajuizaram reclamação trabalhista de modo tempestivo – é uma negligência que fulminou a chance de sucesso na demanda.

Notório é que para identificar que haja uma possível chance de indenização, essa precisa ser séria, real e o critério para definição do valor a ser indenizado deve ponderar a chance que se perdeu, o ato ilícito praticado e o suposto resultado a ser alcançado, caso a chance não tivesse sido perdida.

Frente todo o exposto, há de se concluir que, para que o advogado seja responsabilizado pela teoria da perda de uma chance, é necessário que restem demonstradas a conduta culposa do patrono, o ato ilícito, a perda da chance de auferir uma vantagem futura e a causalidade entre o ilícito e a interrupção dos fatos que poderiam desembocar na vantagem final esperada.

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BRITO, Roberta Veras de Lima. A responsabilidade civil por perda de uma chance no direito brasileiro: evolução, posição doutrinária, posição jurisprudencial e admissibilidade.In: Revista da ESMAPE, v.12, n.26. Recife: jul./dez. 2007.

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DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 20040111230184. Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira. Publicado em DJ 26 7 2007.

DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. APC 20150110485622. Relator (a): Leila Arlanch. Julgamento: 27/01/2016. Órgão Julgador: 2ª Turma Cível. Publicado no DJE: 12/02/2016 . Pág.: 165

DISTRITO FEDERAL. APC 20110710042472 DF 0004173-94.2011.8.07.0007. Relator (a):Waldir Leôncio Lopes Júnior. Julgamento: 04/12/2013. Órgão Julgador: 2ª Turma Cível. Publicado no DJE: 12/02/2014. Pág.: 84

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TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2ª edição atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.272.

Conheça a decisão recente do STJ, que confirma a obrigação de indenizar do advogado que perdeu o prazo de oposição de defesa em processo judicial:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.375 - SP (2016/0034091-5)

RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

RECORRENTE: XXX

ADVOGADO: E OUTRO (S)

RECORRIDO: XXX LTDA

ADVOGADO: XXX E OUTRO (S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. PERDA DE PRAZO. EMBARGOS MONITÓRIOS. DESÍDIA DO ADVOGADO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REPARAÇÃO CIVIL. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. REVELIA. INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

  1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
  2. Cinge-se a controvérsia dos autos (i) a definir se houve julgamento extra petita decorrente da condenação pela perda de uma chance e (iii) a verificar a existência de dano decorrente da perda de prazo para oposição de defesa em ação monitória.
  3. O princípio da congruência ou da adstrição determina que o magistrado deve decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes (arts. 128 e 460 do CPC/1973).
  4. Os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).
  5. Na hipótese, a causa de pedir está fundada na oposição intempestiva dos embargos monitórios e na ausência de informações acerca da revelia decretada nos autos, enquanto o pedido é de indenização por danos materiais.
  6. Inexiste o alegado julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido ao fundamento da perda de uma chance, apenas concedendo a reparação em menor extensão.
  7. O recurso não ataca os fundamentos do acórdão recorrido, motivo pelo qual incidem, por analogia, as Súmulas nºs2833 e2844/STF.
  8. Rever as conclusões da Corte local, inclusive aquelas referentes aos efeitos da revelia na ação monitória, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado aos autos, procedimento que atrai o óbice da Súmula nº77/STJ.
  9. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a). Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 17 de novembro de 2020 (Data do Julgamento) Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.375 - SP (2016/0034091-5)

RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

RECORRENTE:

ADVOGADO: E OUTRO (S) - SP163371

RECORRIDO: LTDA

ADVOGADO: E OUTRO (S) - SP183226

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): Trata-se de recurso especial interposto por , com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

"APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. MANDATO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS PELA DESÍDIA DO ADVOGADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CABIMENTO. SENTENÇA "EXTRA PETITA". NÃO CONFIGURAÇÃO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO. NECESSIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. Adota-se, na espécie, o princípio constitucional e processual da máxima efetividade do processo. Assim, não se reconhece a alardeada mácula de ser "extra petita" a r. sentença. Apenas, numa ponderação de interesses lesados em conflito, com suporte na fungibilidade de meios, o MM. Juiz entendeu como aplicável, à espécie, a teoria da perda de uma chance.

MANDATO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. PERDA DO PRAZO PARA OPOR DEFESA (EMBARGOS MONITÓRIOS). TEORIA DA PERDA DA CHANCE. VIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Imperiosa a utilização do critério da seriedade e realidade das chances perdidas. No caso em apreço, houve a perda do prazo para a oposição de defesa (no caso, embargos monitórios), tendo a mandante recebido o decreto de revelia, sem qualquer informação do causídico a este respeito. Inafastável, pois, o dever de indenizar. PROCESSUAL CIVIL. MANDATO. RATEIO IGUALITÁRIO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. ALTERAÇÃO. DESCABIMENTO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Ao efetuar a distribuição do ônus sucumbencial, o Magistrado considerou o princípio da causalidade, visto que o réu deu causa ao ajuizamento desta demanda, sopesando tudo com a evidente reciprocidade da sucumbência. Assim, correta a aplicação do comando inserto no art. 21, "caput", do CPC"(fl. 220 e-STJ).

Os embargos de declaração opostos (fls. 234-238 e-STJ) foram rejeitados (fls. 240-246 e-STJ).

Nas presentes razões (fls. 248-263 e-STJ), o recorrente aponta violação dos arts. 128, 319, 460 e 535, I e II, do Código de Processo Civil de 1973 e 944 do Código Civil de 2002.

Sustenta a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, visto que os declaratórios apresentados na origem foram rejeitados sem a apreciação dos pontos indicados como omissos.

Defende que houve julgamento extra petita, pois as instâncias ordinárias não poderiam acolher a tese de responsabilização por perda de uma chance sem o requerimento expresso na petição inicial. Nesse aspecto, argumenta que

"(...)

Conforme consignado na petição inicial, o pedido da Recorrida era para que o recorrente fosse responsabilizado a pagar o valor da condenação no processo movido pela empresa Excubia.

Na r. decisão de fls. 41, o I. Magistrado determinou a modificação do pedido inicial, pois o caso era sobre a 'perda da chance' e não sobre fatos de responsabilidade da própria Recorrida.

Contudo, a própria Recorrida reiterou sua petição inicial em fls. 43, argumentando que seu pedido era para responsabilizar o advogado por uma dívida que ela não pagou.

Ocorre que a condenação na r. sentença é pela 'perda da chance', o que não está inserido nos pedidos da apelada"(fls. 259-260 e-STJ).

Argui a existência de error in judicando, visto que a decretação da revelia não significa a procedência automática do pedido.

Assevera, ainda, que a atuação do advogado não gerou dano à recorrida, porque "a decisão que reconheceu a dívida foi independente da revelia"(fl. 262 e-STJ).

Após as contrarrazões (fls. 269-280 e-STJ), a Presidência da Seção de Direito Privado do Tribunal de origem inadmitiu o presente apelo (fls. 281-282 e-STJ), sobrevindo o agravo em recurso especial (fls. 284-296 e-STJ).

Diante das peculiaridades da causa, o agravo foi provido para determinar a subida do recurso especial com vista à melhor análise da controvérsia (fls. 329-330 e-STJ).

É o relatório.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. PERDA DE PRAZO. EMBARGOS MONITÓRIOS. DESÍDIA DO ADVOGADO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. REPARAÇÃO CIVIL. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. REVELIA. INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.637.375 - SP (2016/0034091-5)

  1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
  2. Cinge-se a controvérsia dos autos (i) a definir se houve julgamento extra petita decorrente da condenação pela perda de uma chance e (iii) a verificar a existência de dano decorrente da perda de prazo para oposição de defesa em ação monitória.
  3. O princípio da congruência ou da adstrição determina que o magistrado deve decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes (arts. 128 e 460 do CPC/1973).
  4. Os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).
  5. Na hipótese, a causa de pedir está fundada na oposição intempestiva dos embargos monitórios e na ausência de informações acerca da revelia decretada nos autos, enquanto o pedido é de indenização por danos materiais.
  6. Inexiste o alegado julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido ao fundamento da perda de uma chance, apenas concedendo a reparação em menor extensão.
  7. O recurso não ataca os fundamentos do acórdão recorrido, motivo pelo qual incidem, por analogia, as Súmulas nºs2833 e2844/STF.
  8. Rever as conclusões da Corte local, inclusive aquelas referentes aos efeitos da revelia na ação monitória, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado aos autos, procedimento que atrai o óbice da Súmula nº77/STJ.
  9. Recurso especial não provido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (Relator): O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

A irresignação não merece prosperar.

Cinge-se a controvérsia (i) a verificar a existência de negativa de prestação jurisdicional, (ii) a definir se houve julgamento extra petita na hipótese de condenação pela perda da chance e (iii) a verificar a existência de dano decorrente da perda de prazo para oposição de defesa em ação monitória.

  1. Do histórico da demanda

Na origem, XXX LTDA. (ora recorrida) ajuizou ação de reparação por danos materiais contra (ora recorrente) postulando o pagamento da quantia de R$ 35.587,37 (trinta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e sete centavos) pela perda de prazo para apresentar embargos monitórios (fls. 1-8 e-STJ).

O magistrado de piso julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o ora recorrente ao pagamento de indenização no valor de R$ 7.880,00 (sete mil oitocentos e oitenta reais) (fls. 178-182 e-STJ).

O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta (fls. 189-200 e- STJ), conforme se extrai da fundamentação a seguir transcrita:

"(...)

1.- Da nulidade da sentença ('extra petita') Sem razão o recorrente.

Adentrando-se as razões recursais propriamente ditas, também

não comporta acolhida o pleito que inquina a r. sentença com a eiva de ser extra petita, visto que, em rigor, a acionante pretendia a reparação do dano sofrido pela desídia de seu patrono e o douto Magistrado, fazendo um juízo de ponderação, constatou a ocorrência dos prefalados danos, sem, contudo, poder imputá-los integralmente ao réu, razão pela qual, em sintonia com moderno processo civil, de forma implícita, valendo-se do princípio da fungibilidade de meios, vislumbrou, na espécie, o cabimento da teoria da perda de uma chance. E mais, ao fazê-lo, concedeu muito menos do que a autora postulava.

Nos exatos contornos que apontam ter sido lesada a acionante pelo desleixo do réu, importa o reconhecimento de que a melhor solução é o acolhimento ao pleito da autora nos termos fundamentos no r. decisum. Aplicável,

na espécie, o princípio da máxima efetividade dos atos processuais. (...) Logo, não se vislumbra nulidade da sentença.

2.- Do mérito recursal

Toda a controvérsia existente, a esta altura, apresenta-se sob a ótica da teoria da perda da chance, cuja aplicação foi acolhida pelo MM. Juiz.

Em verdade, houve a perda do prazo para a oposição dos embargos monitórios, e tal fato não foi negado, mas, ao contrário, candidamente admitido pelo réu com justificativas insubsistentes. (...)

Assim, no caso em testilha, mostra--se plenamente aplicável a 'teoria da perda de uma chance', porquanto inafastável o reconhecimento da presença de danos perpetrados à autora em decorrência da desídia do réu. Se apresentados os embargos monitórios em tempo hábil, a mandante poderia ter algum proveito, ainda que parcial ou ínfimo, pela aplicação do direito material.

O advogado recebeu procuração para defender os interesses de sua constituinte, mas deixou de diligenciar em tempo a realização de atos necessários em prol da outorgante.

É induvidoso o fato de que o advogado-réu, aqui apelante, recebeu a outorga do mandato em tempo hábil para a presentar a adequada defesa da mandante, mas, depois, em inaceitável desídia, incorreu na perda do prazo para a oferta de sua defesa: manejo dos embargos monitórios.

Certo que a procuração outorgada aos integrantes da sociedade não foi objeto de renúncia. (...)

Essa regra sufraga o direito do advogado em não continuar patrocinando os interesses do cliente, disciplinando também a forma pela qual deverá proceder para não provocar incidentes ou prejuízos ao mandante. (...)

A responsabilidade, assim, é calcada no elemento subjetivo dolo ou culpa sendo esta última alicerçada no princípio da previsibilidade. (...)

Dos autos resta patente, pois, a omissão do réu. As consequências advieram, emanando decreto de revelia. Previsível, pois, tais consequências. (...)

Decerto, sob qualquer ângulo que se analise, resulta evidenciada a conduta negligente do advogado, tipificando-se o ato ilícito a ele imputável (art. 186 do CC/2002 e art. 32 da Lei nº 8.906/94)"(fls. 223-230 e-STJ - grifou- se).

Os embargos de declaração opostos (fls. 234-238 e-STJ) foram rejeitados (fls. 240-246 e-STJ).

Feitos esses esclarecimentos, passa-se à análise do apelo especial.

  1. Da negativa de prestação jurisdicional

No tocante à alegada violação do art. 535 do CPC/19973, agiu corretamente o Tribunal de origem ao rejeitar os embargos de declaração diante da inexistência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão recorrido, ficando patente, em verdade, o intuito infringente da irresignação, que objetivava a reforma do julgado por via inadequada. Ademais, não significa omissão o fato de o aresto impugnado adotar fundamento diverso daquele suscitado pelas partes. Dessa forma, não há falar em negativa de prestação jurisdicional.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRECATÓRIO. ACORDO HOMOLOGADO PELO JUIZ DA CENTRAL DE CONCILIAÇÃO (CEPREC). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

I - Não havendo, no acórdão recorrido, omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. (...)

III - Agravo interno improvido."

(AgInt no REsp 1.659.253/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017 - grifou-se)

  1. Da inexistência de julgamento extra petita

O recorrente aduz a ocorrência de julgamento extra petita, visto que as instâncias ordinárias não poderiam acolher a tese de responsabilização por perda de uma chance sem o requerimento expresso na petição inicial.

Pela aplicação do princípio da congruência ou da adstrição, cabe ao magistrado decidir a lide dentro dos limites fixados pelas partes, conforme estabelecem os arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil de 1973.

Com efeito, a decisão judicial deve se limitar, como regra geral, ao pedido formulado pelo autor na petição inicial, e, se tal comando não for observado, a sentença será ultra, extra ou infra (ou citra) petita, ou seja, terá julgado além, fora ou menos do que o postulado.

Eis, nesse sentido, o seguinte julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. AFASTAMENTO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. JULGAMENTO CONDIZENTE COM A PRETENSÃO FORMULADA NA PEÇA DE INGRESSO. DECISÃO MANTIDA.

  1. De acordo com o princípio da congruência, o provimento judicial deve se ater ao que foi delimitado na petição inicial, não sendo possível condenação em quantidade ou objeto diverso do pedido.
  2. No caso, está correto o acórdão recorrido, que reformou em parte a sentença, para adequar a condenação ao que se pediu na inicial.
  3. Agravo interno desprovido."

(AgInt no REsp 1.309.315/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,

QUARTA TURMA, julgado em 3/5/2018, DJe 11/5/2018 - grifou-se)

Na hipótese, a petição inicial apresenta o seguinte teor, ora transcrita na parte que interessa:

"(...)

A empresa Requerente exercia serviços na cidade de São Paulo, onde sofreu uma ação monitória, processo 0141408-68.2003.8.26.0100 da 9ª Vara do Foro Central Cível de São Paulo / SP (DOC.3), contratando para representa-la, o advogado OAB/SP (Requerido).

A Requerente foi citada em 06/04/2004 (DOC.4), sendo feita a juntada da citação nos autos em 15/04/2004.

Ocorre que o Requerido apresentou intempestivamente os embargos monitórios somente em 04/05/2004 (DOC.6). (...)

Como resultado da negligência do Requerido, não houve oportunidade da Requerente se defender, sendo considerada a sua revelia.

A Requerente sofreu uma condenação ao pagamento de mais de vinte e sete mil reais, conforme abaixo: (...)

O Requerido deveria ter alertado da perda do prazo processual na época (04/05/2004), orientando a Requerente a fazer algum tipo de acordo para pagamento, pois processualmente já havia perdido a ação por revelia, e a demora geraria problemas futuros.

Porém, em vez disso, obrigou a Requerente a efetuar gastos em recursos inócuos por muitos anos, gastos estes com valores superiores ao devido na época (04/05/2004). (...)

Ora, O Requerido como lhe incumbia, em momento algum informou a Requerente sobre o evidente risco do insucesso assumido pela continuidade na tentativa de discutir a perda processual, usando outros argumentos protelatórios, que só deram mais prejuízos à Requerente e ao Poder Judiciário.

O Requerido agiu por conta própria na condução do procedimento,

como profissional do direito que é, utilizando-se de tese manifestamente improcedente, diante da perda de prazo processual ocasionado por sua negligência, agindo em desacordo com a ética e o direito. (...)

Requerido ocultou a situação da Requerente, fazendo-a arcar com gastos em recursos ineficazes, ampliando o seu prejuízo.

O Requerido não orientou a Requerente quanto às possíveis posturas a serem adotadas diante da perda de prazo processual dos embargos monitórios (em 04/05/2004), o que tornou o processo a partir de seu início um prejuízo consumado e irreversível à Requerente.

Destarte, resta patente, que o Requerido não agiu com a perícia que dele se esperava no desempenho de sua função, contribuindo de forma decisiva para a declaração da revelia da Requerente, mesmo considerando, que a obrigação por ele assumida perante esta era de meio e não de resultado.

No caso, o Requerido não agiu com a diligência que se lhe impunha, dando andamento a demanda temerária que não possibilitava qualquer chance de sucesso, diante de sua negligência por perda de prazo processual.

É dever do advogado, aconselhar o cliente a respeito da probabilidade de êxito na demanda, e na viabilidade da propositura de acordo para encerrar a ação.

Vale dizer, é função do causídico, de acordo com o seu conhecimento técnico, esclarecer o mandante sobre o risco e a probabilidade de sucesso na causa.

Ao invés do Requerido em 04/05/2004 reconhecer a sua falha, sustentou sua tese até o final ampliando os danos à Requerente.

Além disso, não noticiou os fatos à Requerente, nem lhe propôs qualquer orientação legal, visando com isso minimizar os inevitáveis prejuízos. (...)

REQUERIMENTO:

A imposição das multas e indenização do art. 18 do CPC podem ser determinadas de ofício, por todas as razões expostas.

Requer que o Requerido seja citado por AR, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de revelia e confissão.

Requer que a presente ação seja julgada TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando-se o Requerido ao pagamento de: R$ 35.587,37 (trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e sete centavos), valor este devidamente acrescido de correção monetária pelo índice do TJSP e com a inclusão de juros desde a citação, honorários advocatícios, custas processuais, e, demais cominações de estilo, até a data do efetivo pagamento.

Em suma, em razão da imperícia do Requerido na perda de prazo processual, ficou caracterizado o dano pela incidência ao longo do tempo, de atualização monetária, juros e multa, mais custas processuais envolvidas, sobre o valor de condenação não combatida pela ocorrência da revelia decretada"(fls. 1-8 e-STJ - grifou-se).

Conforme se observa do trecho supratranscrito, a autora - Ltda. - fez pedido de indenização por danos materiais no valor de R$ 35.587,37 (trinta e cinco mil quinhentos e oitenta e sete reais e trinta e sete centavos), correspondente à quantia atualizada cobrada na Ação Monitória nº 0141408-68.2003.8.26.0100, que tramitou na 9ª Vara Cível - Foro Central Cível - da Comarca de São Paulo.

Como causa de pedir, a demandante destaca a oposição intempestiva dos embargos monitórios e a ausência de informações quanto à revelia decretada nos autos, levando ao andamento de demanda temerária e impossibilitando, inclusive, a viabilidade de acordo judicial para pôr fim ao processo.

Dessa forma, por mais que a ora recorrida não tenha falado expressamente acerca da perda de uma chance, a situação fática narrada leva o julgador a compreender que o dano decorreu de uma atuação que poderia ter sido evitada se o advogado tivesse sido diligente na atuação do processo.

Diante disso, é nítido que a causa de pedir, no caso, faz referência à perda da chance de sair vencedor na ação monitória ou, pelo menos, de reduzir os efeitos de eventual procedência dos pedidos autorais. A conduta de não observar o prazo para apresentar defesa em autos judiciais equivale à perda da chance de obter uma situação mais favorável na demanda judicial.

É o que se extrai de precedente desta Corte Superior em caso análogo de responsabilização de profissionais da advocacia:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO COMPROVADA. DECISÃO AGRAVADA RECONSIDERADA. MÉRITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL E MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DE ADVOGADO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DE SUCESSO EM APELAÇÃO NÃO INTERPOSTA. ACÓRDÃO RECORRIDO MANTIDO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

  1. Pretensão de indenização fundada em perda de uma chance, sob a alegação de que os advogados do escritório modelo da instituição recorrida, deixando de interpor recurso de apelação, acarretaram ao autor perda do direito de receber parcelas retroativas de benefício previdenciário.
  2. A chamada teoria da perda da chance, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.8.2009).
  3. Segundo a jurisprudência desta Corte, "em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da 'perda de uma chance' devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico" (REsp 993.936/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 23.4.2012).
  4. O direito à indenização, nessas circunstâncias, somente existiria diante de situação de real e séria possibilidade de êxito do recurso que os recorridos deixaram de interpor no âmbito da ação previdenciária - o que não é o caso dos autos -, tendo em vista que, conforme anotado pelas instâncias ordinárias, não haveria prova da incapacidade do autor no período pleiteado, requisito imprescindível à obtenção do benefício previdenciário pretendido.
  1. Agravo interno provido para, reconsiderando a decisão agravada, conhecer do agravo a fim de negar provimento ao recurso especial."

(AgInt no AREsp 1333056/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

Ademais, a postulação na demanda é de indenização por danos materiais, tanto que o autor esclareceu, como exige a legislação processual civil, a extensão da lesão provocada pelo advogado e o valor do ressarcimento pretendido. Em outras palavras, o autor pediu a reparação patrimonial e a sentença, mantida pelo acórdão recorrido, concedeu a pretensão (indenização por lesão material), porém em valor menor (R$ 7.880,00 - sete mil oitocentos e oitenta reais).

Nesse aspecto, ainda cabe ressaltar que os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá- me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).

A propósito:

"RECURSO ESPECIAL. CONTRATO. COMPRA E VENDA DE LINHA DE MONTAGEM INDUSTRIAL. SÓCIOS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR FIXADO. RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NA VIA ESPECIAL. SÚMULA Nº 7/STJ.

  1. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais proposta por 3 (três) empresas integrantes de um mesmo grupo e seus sócios contra outra empresa, fundada em suposto inadimplemento contratual.
  2. A legitimidade ativa constitui requisito de natureza processual que se relaciona à admissibilidade do provimento jurisdicional pretendido. A propósito, o que se examina é se a parte autora possui alguma relação jurídica no tocante ao réu que envolva o direito material deduzido.
  3. A pessoa jurídica não se confunde com a pessoa dos seus sócios e tem patrimônio distinto. Todavia, essa disciplina não afasta, por si só, a legitimidade dos sócios para pleitearem indenização por danos morais, caso se sintam atingidos diretamente por eventual conduta que lhes causem dor, vexame, sofrimento ou humilhação, que transborde a órbita da sociedade empresária.
  4. O acolhimento da pretensão recursal quanto à alegação de ilegitimidade da empresa SETMA demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável ante a natureza excepcional da via eleita, a teor do enunciado da Súmula nº 7/STJ.
  1. Não há falar em julgamento extra petita quando o órgão julgador não afronta os limites objetivos da pretensão inicial, tampouco concede providência jurisdicional diversa da requerida, respeitando o princípio da congruência. Ademais, os pedidos formulados devem ser examinados a partir de uma interpretação lógico-sistemática, não podendo o magistrado se esquivar da análise ampla e detida da relação jurídica posta, mesmo porque a obrigatória adstrição do julgador ao pedido expressamente formulado pelo autor pode ser mitigada em observância aos brocardos da mihi factum dabo tibi ius (dá-me os fatos que te darei o direito) e iura novit curia (o juiz é quem conhece o direito).
  2. A reforma do julgado, no tocante à conclusão das instâncias de cognição plena pela existência de dano moral indenizável na hipótese vertente, demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.
  3. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que o valor total foi arbitrado em R$ 436.087, 50 (quatrocentos e trinta e seis mil oitenta e sete reais e cinquenta centavos) para as 3 (três) empresas e seus 2 (dois) sócios.
  4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido". (REsp 1.605.466/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe 28/10/2016)

Também não há falar em julgamento extra petita" quando o Juiz examina o pedido e aplica o direito com fundamentos diversos dos fornecidos na petição inicial ou mesmo na apelação, desde que baseados em fatos ligados à causa de pedir "(REsp 1.087.783/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 1º/9/2009, DJe 10/12/2009 - grifou-se).

A Quarta Turma, julgando caso análogo ao dos presentes autos, concluiu que:

" o pedido realizado pelos autores foi não só de lucros cessantes - este negado pela Corte de origem -, mas também de perdas e danos em geral, não havendo, portanto, falar em julgamento extra petita, relativamente à indenização por perda de chance "(AgInt no Recurso Especial nº 1.260.150-PR, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).

A partir desse entendimento, havendo pedido de indenização por perdas e danos em geral, pode o juiz reconhecer a aplicação da perda de uma chance sem que isso implique em julgamento fora da pretensão autoral, como igualmente ocorreu na hipótese dos autos.

Diferentemente é o caso do Recurso Especial nº 1.190.180-RS, no qual a Quarta Turma deste Tribunal assentou a ocorrência de julgamento extra petita na hipótese em que o autor formula indenização por danos materiais e a sentença, ao aplicar a teoria da perda de uma chance, condena o réu a pagar a reparação por danos morais. Por oportuno, transcreve-se a ementa do referido julgado:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOCACIA. PERDA DO PRAZO PARA CONTESTAR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS FORMULADA PELO CLIENTE EM FACE DO PATRONO. PREJUÍZO MATERIAL PLENAMENTE INDIVIDUALIZADO NA INICIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO.

  1. A teoria da perda de uma chance (perte d'une chance) visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.
  2. Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa.

  1. Assim, a pretensão à indenização por danos materiais individualizados e bem definidos na inicial, possui causa de pedir totalmente diversa daquela admitida no acórdão recorrido, de modo que há julgamento extra petita se o autor deduz pedido certo de indenização por danos materiais absolutamente identificados na inicial e o acórdão, com base na teoria da "perda de uma chance", condena o réu ao pagamento de indenização por danos morais.
  2. Recurso especial conhecido em parte e provido". (REsp 1.190.180/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 22/11/2010 - grifou-se)

Assim, no caso dos autos, diante de todas essas considerações, inexiste o alegado julgamento extra petita, pois o autor postulou indenização por danos materiais e as instâncias ordinárias condenaram o réu em conformidade com o pedido, apenas concedendo a reparação em menor extensão.

4. Da alegada inexistência do dano

No tocante à alegação de que inexiste o dano, o recorrente limita-se a alegar que "a atuação do advogado recorrente não gerou qualquer dano à Recorrida. Isto porque, a decisão que reconheceu a dívida foi independente da revelia"(fl. 262 e-STJ).

As razões recursais não impugnam o argumento de que a defesa não foi apresentada em tempo hábil e de que houve conduta negligente do advogado. Ao contrário, somente afirma que a sua atuação não gerou danos à recorrida porque a decisão proferida na referida demanda judicial foi independente da revelia.

Assim, a insurgência trazida no presente recurso não ataca os fundamentos do acórdão recorrido, motivo porque incidem, por analogia, as Súmulas nºs 283 e 284/STF. Para o conhecimento da matéria nesta Corte Superior, não basta apenas alegar a inexistência de dano, mas demonstrar os motivos pelos quais a tese sustentada merece acolhimento, conforme o princípio da dialeticidade.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. ÓBICE DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. MANUTENÇÃO.

  1. Ofende o princípio da dialeticidade o recurso que não impugna especificamente os fundamentos do aresto impugnado.
  2. A admissibilidade do recurso especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos por violados, bem como a exposição das razões pelas quais o acórdão teria afrontado cada um, não sendo suficiente a mera alegação genérica.
  3. Agravo interno a que se nega provimento". (AgInt no AREsp 1.540.345/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/2/2020, DJe 27/2/2020)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS DO ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA.

  1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3/STJ).
  2. Pelo princípio da dialeticidade, impõe-se à parte recorrente o ônus de motivar seu recurso, expondo as razões hábeis a ensejar a reforma da decisão, sendo inconsistente o recurso que não ataca concretamente os fundamentos utilizados no acórdão recorrido.
  3. Incidem as Súmulas 283 e 284 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido, sendo considerada deficiente a fundamentação do recurso.
  4. Agravo desprovido". (AgInt no RMS 58.200/BA, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 28/11/2018)

Além do mais, cumpre ressaltar que a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento no sentido de que a reparação de danos decorrentes da perda de chance exige a demonstração dos elementos ensejadores do dever de reparar, além da necessidade de comprovar que a chance perdida é séria e real.

Confira-se:

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS. REALITY SHOW. FASE SEMIFINAL. CONTAGEM DOS PONTOS. ERRO. ELIMINAÇÃO. ATO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO. DANO MATERIAL. PERDA DE UMA CHANCE. CABIMENTO. DANOS MORAIS DEMONSTRADOS.

  1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
  2. Cinge-se a controvérsia a discutir o cabimento de indenização por perda de uma chance na hipótese em que participante de reality show é eliminado da competição por equívoco cometido pelos organizadores na contagem de pontos.
  3. A teoria da perda de uma chance tem por objetivo reparar o dano decorrente da lesão de uma legítima expectativa que não se concretizou porque determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos e impediu a realização do resultado final esperado pelo indivíduo.
  4. A reparação das chances perdidas tem fundamento nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 e é reforçada pelo princípio da reparação integral dos danos, consagrado no art. 944 do CC/2002.
  5. Deve ficar demonstrado que a chance perdida é séria e real, não sendo suficiente a mera esperança ou expectativa da ocorrência do resultado para que o dano seja indenizado.
  6. Na presente hipótese, o Tribunal de origem demonstrou que ficaram configurados os requisitos para reparação por perda de uma chance, tendo em vista (i) a comprovação de erro na contagem de pontos na rodada semifinal da competição, o que tornou a eliminação do autor indevida, e (ii) a violação das regras da competição que asseguravam a oportunidade de disputar rodada de desempate.
  7. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de afastar a indenização por danos morais ou de reduzir o valor arbitrado, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos (Súmula nº 7/STJ).
  8. O montante arbitrado a título de indenização por danos morais (R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais) encontra-se em conformidade com os parâmetros adotados por esta Corte, não se mostrando excessivo diante das particularidades do caso concreto.
  9. Recursos especiais não providos". (REsp 1.757.936/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 28/8/2019)

Segundo o aresto recorrido, "é inafastável o reconhecimento da presença de danos perpetrados à autora em decorrência da desídia do réu. Se apresentados os embargos monitórios em tempo hábil, a mandante poderia ter algum proveito, ainda que parcial ou ínfimo, pela aplicação do direito material"(fls. 225-226 e-STJ). Em seguida, conclui que "sob qualquer ângulo que se analise, resulta evidenciada a conduta negligente do advogado, tipificando-se o ato ilícito a ele imputável"(fl. 230 e-STJ).

Dessa forma, as conclusões da Corte local acerca do mérito da demanda, inclusive quantos aos efeitos da revelia na ação monitória, decorreram inquestionavelmente da análise do conjunto fático-probatório. Portanto, o acolhimento da pretensão recursal, nos termos em que posta, demandaria o reexame de matéria fática e das demais provas constantes dos autos, o que é inviável em recurso especial, consoante o óbice da Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

A propósito:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

  1. O STJ possui entendimento no sentido de que em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da 'perda de uma chance' devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico.

Precedentes.

  1. O acolhimento da pretensão recursal, a fim de reconhecer a inexistência do dever de indenizar, exigiria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, atraindo o óbice da Súmula 7 do STJ. (...) 4. Agravo interno não provido". (AgInt no AREsp 1.488.134/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 3/9/2019, DJe 10/9/2019)

5. Do dispositivo

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2016/0034091-5 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.637.375 / SP

Números Origem: 10666432620148260100 20150000414767

EM MESA JULGADO: 17/11/2020

Relator

Exmo. Sr. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ONOFRE DE FARIA MARTINS

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE:

ADVOGADO: E OUTRO (S) - SP163371

RECORRIDO: LTDA

ADVOGADO: E OUTRO (S) - SP183226

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Mandato

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do (a) Sr (a). Ministro (a) Relator (a).

Os Srs. Ministros Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro, Nancy Andrighi e Paulo de Tarso Sanseverino (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 2003566 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 25/11/2020

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