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24 de Julho de 2021

Os impactos da pejotização fraudulenta e do trabalho intermitente na vida do trabalhador e nos cofres da Previdência Social

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas, Professor
mês passado


THE IMPACTS OF FRAUDULENT PEPTION AND INTERMITTENT WORK IN THE LIFE OF WORKERS AND THE SOCIAL SECURITY COFFEE

Camila Fernanda Rocha dos Santos [1]

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[2]

RESUMO: Em 11 de novembro de 2017, a Lei 13.467, denominada como Reforma Trabalhista, entrou em vigor, impondo alterações na Consolidações das Leis do Trabalho (CLT). Entre as várias mudanças, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de trabalho intermitente e a regulamentação da pejotização. Diante de tal contexto, pretende-se, por meio de técnica bibliográfica, verificar os impactos que a reforma trabalhista pode gerar no recolhimento previdenciário, sobretudo, com foco na inserção do trabalho intermitente e da crescente pejotização no mercado de trabalho. Apesar de a Lei 13.467/2017 não ser taxativa, no tocante às situações em que o trabalho intermitente poderia ser utilizado, a aparente intenção do legislador seria de retirar da informalidade muitos trabalhadores que, atualmente, já atuavam em regimes similares, contudo, sem qualquer garantia trabalhista. O tema é pertinente, especificamente, pela necessidade de se apontar os efeitos da ampliação da pejotização, como forma de inibir fraudes contra os direitos do trabalhador, bem como demonstrar que a inserção da intermitência atrasará muito a sua aposentadoria. No âmbito do Direito Previdenciário, destarte, pretende-se responder à questão acerca da veracidade do “rombo” da previdência, bem como traçar previsões do que poderá ocorrer com os reflexos da lei 13.467/2017. Enfim, o assunto de extrema relevância devido a atual conjuntura econômica, da crise trabalhista e previdenciária que assolam o país, pois o tema afetará diretamente a dignidade do trabalhador.

PALAVRAS-CHAVE: Reforma Trabalhista. Lei 13.467/2017. Trabalho intermitente. Pejotização. Aposentadoria.

SUMMARY: On November 11, 2017, Law 13467, called Labor Reform, entered into force, with modifications in the Labor Laws Resolution (CLT). Among the various changes, we insert a Brazilian legal system in the intermittent work contract and a pejotization charge. In view of this context, it is intended, through a bibliographical technique, to verify the results that a labor reform can generate and not receive social security, especially with the focus on the insertion of intermittent work and increasing pejotization in the labor market. Although Law 13467/1207 is not exhaustive, with regard to the situations in which intermittent work might be, the apparent intention of the legislator would be to withdraw informality from many who now existed in equal regimes without any Jura labor market. The issue is pertinent, specifically, the law of falling under the law of pejotização, as the way of imposing barriers and the rights of the worker, and that insertion of an intermittency greatly delay their retirement. In the scope of the Social Security Law, therefore, it intends to answer a question regarding the veracity of the "breakdown" of social security, as well as to outline what to do with the reflexes of Law 13.467 / 2017. Finally, the object of extradition resulting from an actual economic situation, the labor and social security crisis that afflict a country, because the issue will directly affect a worker's dignity.

KEYWORDS: Labor Reform. Law 13.467/2017. Intermittent work. Pejotização. Retirement.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Reforma trabalhista: os efeitos jurídicos do contrato intermitente e da pejotização; 2.1 A evolução das relações de trabalho: da era industrial até a Reforma Trabalhista; 2.1.1 Princípios do Direito do Trabalho ignorados na Reforma Trabalhista; 2.2 A inserção do trabalho intermitente no Direito Brasileiro; 2.2.1 Conceito, características, modus operandi; 2.3. A pejotização e seus efeitos - Conceito, características, modus operandi; 3 Os Impactos da reforma trabalhista no recolhimento previdenciário; 3.1 Fontes e Princípios do Direito Previdenciário; 3.1.1 Fontes do direito previdenciário; 3.1.2 Princípios do direito previdenciário; 3.2. Os efeitos da reforma trabalhista para o cidadão e para os cofres da previdência; 3.2.1 O suposto rombo da previdência; 3.2.2 O trabalho intermitente e a aposentadoria; 3.2.3 A pejotização e a aposentadoria; 3.3 A redução das hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias na massa salarial: a terceirização e a baixa de salários, a nova regulamentação do prêmio-produtividade, auxílio-alimentação, abonos, etc; 4. Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Lei 13.467/2017, denominada Reforma Trabalhista, ampliou a possibilidade de pejotização - prestação de serviços por meio de pessoa jurídica - e, ainda, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de trabalho intermitente.

Nessa senda, pretende-se abordar, por meio de técnica bibliográfica, os impactos da reforma trabalhista na previdência social brasileira, sobretudo, considerando que, no fenômeno da pejotização, os empregados com carteira de trabalho do setor privado que contribuíam no regime geral da Previdência migram para a contribuição do Simples ou MEI de acordo com sua faixa de renda, circunstância que afeta diretamente a seu recolhimento previdenciário e sua consequente aposentadoria.

Não menos grave, é a introdução do contrato de trabalho intermitente no Direito do Trabalho Brasileiro, instrumentalizado pelos arts. 443 e 452-A da CLT. Com a desculpa esfarrapada de aumentar empregos e formalizar situações jurídicas informais, o trabalhador poderá se ativar em um período e permanecer sem atividade em outro período. Sendo que os períodos de intermitência serão fixados por horas, dias ou meses, não sendo os períodos de inatividade considerados como tempo à disposição do empregador, logo, não se conta tempo de contribuição previdenciária nesses intervalos.

Tais circunstâncias preocupam a comunidade jurídica, pois a precarização do trabalho pode impactar os cofres da previdência, bem assim na vida do trabalhador no futuro, correndo o risco de não poder se aposentar.

2 A REFORMA TRABALHISTA: OS EFEITOS JURÍDICOS DO CONTRATO INTERMITENTE E DA PEJOTIZAÇÃO

Em 11 de novembro de 2017, a Lei 13.467, denominada como Reforma Trabalhista, entrou em vigor, fazendo importantes alterações na Lei 5.452/43, Consolidações das Leis do Trabalho (CLT).

Entre as várias mudanças, inseriu-se no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de trabalho intermitente e a regulamentação da pejotização, matéria regulada pelos artigos, 442B, 443 e 452A da CLT.

Antes da reforma, não havia nenhum regime parecido ao trabalho intermitente na CLT. O que a norma contemplava era o contrato parcial, com o menor número de horas, 25 horas semanais (art. 58-A CLT), sendo alterado para 30 horas semanais, na reforma trabalhista.

Apesar de não ser taxativo na reforma trabalhista, em quais situações de emprego poderá ser usado o contrato de trabalho intermitente, a aparente intenção com a sua regulamentação é tirar da informalidade muitos trabalhadores que hoje atuam em regime intermitente, porém, sem garantias trabalhistas.

Vários pontos conflitantes existentes na reforma haviam sido modificados e validados através de uma Medida Provisória. Entretanto, a MP 808/17 não foi votada a tempo e perdeu a sua validade, o que faz com que a Lei 13.462/2017, passasse a valer em sua integridade, incluindo as medidas mais polêmicas, como a permissão de grávidas e lactantes trabalharem em lugares insalubres e a ausência da carência (quarentena) de 18 meses entre a demissão e a recontratação do empregado, para o trabalho intermitente.

Outro ponto polêmico e conflitante. A Reforma Trabalhista foi feita de forma velada e não esclarecida para trabalhadores, juristas e a sociedade, principalmente no que tange às regras, salários e encargos do trabalho intermitente e a pejotização.

Streck (2017) faz a seguinte crítica, a respeito de uma entrevista que ouvia no rádio a respeito do assunto.

[...] A jornalista indagou o que o transeunte pensava a respeito. Categórico, o rapaz disse que era bom porque poderia diferenciar os “bons” dos “maus” trabalhadores e daria mais dinheiro para aqueles que se dedicassem mais. A jornalista então lhe provocou a reflexão ao indagar o que achava da possibilidade de um trabalhador intermitente auferir menos que salário mínimo e ainda “poder” arcar com as contribuições previdenciárias sobre a diferença não recebida para atingir o salário mínimo como base de cálculo do salário-de-contribuição. O entrevistado respondeu algo como ônus e bônus, que esse seria um ponto negativo, mas que “faz parte”. (STRECK, 2017)

A Constituição Federativa do Brasil (CF) tem como fundamentos, descritos no artigo , incisos II, II e IV, “a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre iniciativa” (BRASIL, 1988).

O ponto principal e crucial deste inciso IV são os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre iniciativa, e não a ênfase apenas no trabalho e na livre iniciativa. O que exacerba o questionamento é se as novas propostas de trabalho intermitente e pejotização, destacados na reforma, mantém os valores sociais apregoados pela CF de 1998. (Streck, 2017).

Principalmente quando, o que deixa claro nessa relação de trabalho intermitente, é que o trabalhador poderá receber uma remuneração inferior ao salário mínimo, no final do trabalho realizado, e ainda assim ter que contribuir com a previdência social, cujo cálculo base é o salário mínimo.

Infere-se que, o que está inserido na reforma, é que o legislador quis dar um fim ao assistencialismo nas relações de trabalho no Brasil, mas fica o questionamento, será que a sociedade brasileira está preparada, principalmente no que tange às necessidades das classes menos favorecidas?

2.1 A evolução das relações de trabalho: da era industrial até a Reforma Trabalhista

A relação empregador/empregado, da maneira como se conhece atualmente, teve origem a partir da Revolução Industrial, ocorrida na Inglaterra no século XVII, quando haviam basicamente duas classes sociais distintas e situadas economicamente em pontos diametralmente opostos: o operário e os donos das fábricas, ou capitalista.

A substituição da manufatura pela produção industrial provocou um intenso deslocamento rural, quando os trabalhadores que ficavam dispersos nos pequenos núcleos artesanais, foram morar na cidade, em torno das fábricas, gerando enormes concentrações populacionais, excesso de mão-de-obra e desemprego, acelerando a urbanização das sociedades industriais. (SANTOS, 2005).

Pode-se dizer que as regras de trabalho da época eram as piores já experimentadas desde a escravidão. Jornadas de trabalho longas podendo chegar à 18 horas por dia; salários irrisórios que não possibilitavam aos trabalhadores condições dignas de subsistência; as primeiras máquinas estavam em fase de experimentação, o que tornava comum os acidentes de trabalho, além dos locais serem demasiadamente perigosos e insalubres, sujeitando os operários “a incêndios, explosões, intoxicações por gases, inundações, desmoronamentos, além de doenças como tuberculose, asma e pneumonia” (Martins, 2003, p. 36, apud Santos, 2005). Apesar de tudo isso, não recebiam nenhum tipo de assistência médica ou seguridade social.

Essa aglutinação aproximou os operários e facilitou a comunicação entre eles, despertando, assim, para a conscientização sobre as péssimas condições de trabalho a que estavam submetidos. Constataram, dessa forma, que não eram os beneficiários gerados pela produção de bens e desenvolvimento tecnológico, surgindo daí as primeiras manifestações trabalhistas (PORTAL BRASIL, 2018).

Neste contexto, começaram a surgir os primeiros protestos por mudança nas jornadas de trabalho. Apontada como a primeira lei trabalhista, o Moral and Health Act foi promulgado na Inglaterra por iniciativa do então primeiro-ministro, de Robert Peel, em 1802. Ele fixou medidas importantes, mas inadmissíveis hoje em dia: duração máxima da jornada de trabalho infantil em 12 horas, além de proibir o trabalho noturno. (PORTAL BRASIL, 2018).

Com as insatisfações dos trabalhadores em ascensão, e conscientes das condições precárias de trabalho, ganharam força os movimentos socialistas que pregavam igualdade. Assim, Karl Marx e Friedrich Engels, em 1848, publicaram o Manifesto Comunista, primeiro documento histórico a discutir os direitos do trabalhador. Isto foi fundamental para que se criasse a mentalidade dos sindicatos (PORTAL BRASIL, 2018).

Temendo adesões às causas socialistas, o chanceler alemão Otto von Bismarck impulsionou, em 1881, a criação de uma legislação social voltada para a segurança do trabalhador. Este foi o primeiro movimento que obrigou as empresas a subscreverem apólices de seguros contra acidentes de trabalho, incapacidade, velhice e doenças, além de reconhecer sindicatos. Esta iniciativa abriu um precedente para a criação da responsabilidade social de Estado, que foi seguida por muitos países ao longo do século XX.

Por todo o mundo, a luta pelos direitos sociais começava a dar resultados. Na América, não foi diferente: a Constituição do México, promulgada em 1917, foi a primeira da História a prever a limitação da jornada de trabalho para oito horas, a regulamentação do trabalho da mulher e do menor de idade, férias remuneradas e proteção do direito da maternidade. Logo depois, a partir de 1919, as Constituições dos países europeus consagravam esses mesmos direitos.

Pode-se dizer que o Direito do Trabalho mundial foi impulsionado com a criação da Organização Internacional de Trabalho (OIT), após a 1ª Guerra Mundial, no Tratado de Versalhes. Àquela época, o conflito entre o capital e o trabalho era visto como uma das principais causas dos desajustes sociais e econômicos que geraram a guerra.

No Brasil, o trabalho livre e assalariado ganhou espaço após a abolição da escravatura em 1888 e com a vinda dos imigrantes europeus para o País. Mas as condições impostas eram ruins, gerando no País as primeiras discussões sobre leis trabalhistas. O atraso da sociedade brasileira em relação a esses direitos impulsionou a organização dos trabalhadores, formando o que viriam a ser os primeiros sindicatos brasileiros.

As primeiras normas trabalhistas surgiram no País a partir da última década do século XIX, caso do Decreto nº 1.313, de 1891, que regulamentou o trabalho dos menores de 12 a 18 anos. Em 1912 foi fundada a Confederação Brasileira do Trabalho (CBT), durante o 4º Congresso Operário Brasileiro. A CTB tinha o objetivo de reunir as reivindicações operárias, tais como: jornada de trabalho de oito horas, fixação do salário mínimo, indenização para acidentes, contratos coletivos ao invés de individuais, dentre outros. (PORTAL BRASIL, 2018)

A política trabalhista brasileira toma forma após a Revolução de 30, quando Getúlio Vargas cria o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. A Constituição de 1934 foi a primeira a tratar de Direito do Trabalho no Brasil, assegurando a liberdade sindical, salário mínimo, jornada de oito horas, repouso semanal, férias anuais remuneradas, proteção do trabalho feminino e infantil e isonomia salarial. Direitos importantíssimos que regularia as condições trabalhistas até a atualidade, no Brasil.

O termo Justiça do Trabalho também surgiu pela primeira vez na Constituição de 1934, e foi mantida na Carta de 1937, mas só foi instalada de fato em 1941. A necessidade de reunir as normas trabalhistas em um único código abriu espaço para Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), criada em 1943. Entre os anos 1940 e 1953, a classe operária duplicou seu contingente. Aos poucos, também iam nascendo os sindicatos rurais. (Portal Brasil, 2011).

Entretanto, com o golpe militar de 1964, o país passou por uma repressão jamais enfrentada pela classe trabalhadora. As intervenções atingiram sindicatos em todo o Brasil e o ápice foi o Decreto Lei nº 4.330 de 1964, conhecido como lei anti-greve, que impôs tantas regras para realizar uma greve que, na prática, elas ficaram proibidas, Mas, com a abertura do país em 1985, este decreto foi revogado e substituído pela Lei nº 7.783, de 28.6.1989, que reestabelecia o direito de greve e a livre associação sindical e profissional. (Portal Brasil, 2011).

Dentro do contexto, faz-se observar que as relações de trabalho saíram de uma relação de escravidão, na antiguidade; passando pela autonomia nas oficinas de ofício, quando os artesãos eram os donos dos seus equipamentos, até chegar na fase de total alienação dos bens de produção com a era da industrialização. Quando o operário começou a receber um determinado valor para produzir bens e, consequentemente os lucros, que não lhes pertenciam.

Com o advento da era digital e a expansão da globalização as relações de trabalho absorvem diversos conceitos e tendências, no final do século XX, quando a sociedade passa de industrial para pós-industrial.

Daniel Bell (1977, p. 35, apud Dantas, 2008) aponta dimensões que permitem definir a passagem da fase industrial à pós-industrial. Assim, no setor econômico destaca-se a passagem de uma economia produtora de bens para uma economia de serviço. Na distribuição de ocupação, verifica a importância da classe de profissionais qualificados e técnicos. Constata-se, também, o caráter central do conhecimento teórico como fonte de inovações e formulação de políticas para a sociedade. Ademais, o autor ressalta a perspectiva de controle e valorização da tecnologia.

Manuel Castells (2007, p. 266, apud Dantas, 2008) observa que a teoria clássica do pós industrialismo funda-se em três premissas principais: a) a fonte de produtividade e crescimento reside na geração de conhecimentos, estendidos a todas as esferas da atividade econômica mediante o processamento da informação; b) quanto mais avançada a economia, mais seu mercado de trabalho e sua produção seriam concentrados em serviços; c) a nova economia aumenta a importância das profissões com grande conteúdo de informação e conhecimentos em suas atividades.

O autor ressalva, porém, que tais premissas não devem ser admitidas de forma acrítica, demonstrando que as três características apontadas não se unem para criar um modelo único de sociedade informacional.

Verifica-se, nesse contexto, que o paradigma do mundo do trabalho na sociedade atual está premido pela evolução tecnológica empreendida nas últimas décadas. Com efeito, o desenvolvimento econômico baseado na introdução de novas forças produtivas foi uma constante desde a Revolução Industrial no século XVIII.

O uso combinado da informatização, automação e biotecnologia resultou na destruição progressiva das estruturas de produção tayloristas-fordistas que marcaram o desenvolvimento industrial até o terceiro quartel do século XX.

A divisão do trabalho e a cooperação no plano da produção foram substituídos pela cooperação competitiva no plano da criação ininterrupta de novos produtos. Como consequência, criou-se uma situação paradoxal: até então, a ocorrência de crises de emprego estava circunscrita às situações recessivas ou de superprodução. Depois, quanto mais as novas tecnologias passaram a aumentar a produtividade e a riqueza global, mais postos de trabalho passaram a serem substituídos ou deixaram de existir (Dantas, 2008).

A automação atingiu um ápice, que se fez pensar numa fábrica sem operário, ou seja, a energia humana, pela primeira vez, deixou de ser elemento essencial à produção de riquezas. Criando, assim, novas possibilidades de trabalhos e cargos, como a terceirização.

Diante do contexto, enfatizando as relações de negociações e trabalho, com o advento da industrialização, com a mudança em torno das novas formas de produção e a aglomeração dos operários, os interesses destes juntos aos patrões eram tratados diretamente com os sindicatos. Entretanto, com a reforma trabalhista abre-se o precedente de se fazer essa negociação diretamente com os patrões; a chamada flexibilização.

O que gera alarme nessa situação, com a crise econômica e o número crescente de desempregados no país na atualidade, é que essas negociações sejam prejudiciais ao empregado na sua condição de hipossuficiência, diante da relação de desigualdade que se configura entre as partes no momento.

2.1.1 Princípios do Direito do Trabalho ignorados na Reforma Trabalhista

Princípios são preceitos que norteiam determinada área, seja ela jurídica ou não, essenciais para o desenvolvimento da área cujo qual estão inseridos, a palavra vem do latim principium, que significa dizer que é o primeiro impulso dado a alguma coisa, base, fundamento ou causa primária.

Umas das maiores críticas à Lei 13.467/17, da Reforma Trabalhista, é que não houve nenhum debate, com os vários setores da sociedade envolvidos neste processo de mudança legislativa, antes da promulgação da lei, inclusive para que o resultado fosse satisfatório para todos os envolvidos.

Para o ministro aposentado pelo TST Pedro Paulo Manus (2017), “(...) boa parte das modificações ocorridas situam-se no plano da lei ordinária, sem que tenha havido mudança no plano constitucional, nem alteração dos princípios que informam o Direito do Trabalho”.

Nas palavras do ex-Ministro, foram mantidos os artigos 9 e 468 da CLT que, respectivamente, impede quaisquer atos que objetivem desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de preceitos da CLT, e que considera ilícitas as alterações contratuais unilaterais, ou mesmo bilaterais se resultarem em prejuízo ao empregado. Pois, havendo interesses que se chocam nesta relação contratual (o salário do empregado e o lucro do empregador), dada a desigualdade de situações em que se encontram as partes, há necessidade da proteção, que é da essência do Direito do Trabalho.

Mas, na realidade o que mais gerou discussões a respeito da reforma da CLT são mudanças de grande impacto para o trabalhador, ferindo seus direitos.

Germano Siqueira (2017), presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), considera a Reforma uma inversão dos princípios e das finalidades do Direito do Trabalho. Visto que, tais finalidades do direito foram concebidas “pelo reconhecimento de que o trabalhador, pela sua condição econômica e social, merece ter a proteção legislativa, o que se pretende agora, sem autorização constitucional, é inverter essa proteção, blindando o economicamente mais forte em detrimento do trabalhador”.

Streck (2017) vai além. Para o jurista, a divisão das férias e o trabalho intermitente são flagrantes de inconstitucionalidade na lei. Prossegue o autor:

É como se uma pessoa que ganha menos que um salário mínimo pudesse ainda arcar com contribuições previdenciárias sobre a diferença “entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal” (artigo 911-A, § 1º). Mais que isso, se não houver o recolhimento complementar sobre a mencionada diferença, o respectivo mês “não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários” (artigo 911-A, § 2º). Salta aos olhos que o contrato intermitente não consagra uma relação de emprego em sua plenitude [...]. E, mais que isso, o contrato intermitente acaba por violar o direito fundamental à “proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa” (Constituição de 1988, artigo , X). Simples assim. Os austeros reformistas trabalhistas acabaram por institucionalizar uma espécie de retenção dolosa do salário, na medida em que não haverá contraprestação da efetiva jornada de trabalho quando o trabalhador estiver em inatividade à disposição do tomador dos serviços. (STRECK, 2017).

As argumentações dos juristas são pertinentes, tanto os que argumentam que não há perda de direitos, quanto os que afirmam que há perdas. A Constituição garante tais direitos, o Princípio da Primazia da Realidade prevalece os fatos sobre as formas, e o da Razoabilidade considera que a justiça seja feita em torno da razão.

Considerando que um empregado se “terceirize” e preste serviço apenas ao seu antigo empregador, é notório a existência do vínculo, reafirmando o princípio da primazia da realidade. Entretanto, em todos os casos caberá uma questão de interpretação por parte daqueles envolvidos num processo trabalhista, juízes, advogados, auditores e fiscais do trabalho, criando jurisprudências.

Ademais, quando tratamos de direitos estabelecidos como o Princípio da Proteção, in dúbio pro operário, é direito certo e consagrado a proteção ao empregado, mas diante de sua situação de hipossuficiência numa relação trabalhista é inegável que este princípio seja ignorado. Inclusive, se levado em consideração que não existe um período de quarentena (que seria garantida pela MP 808/17) de 18 meses, entre a demissão e a recontratação do empregado como contrato intermitente. Ou seja, caso julgue procedente, o empregador pode efetuar esta ação a qualquer momento, visto que existe uma Lei que regulamenta e autoriza tal ato.

Outros artigos da Lei 13.462/17 também ignoram o princípio de proteção ao empregado. Permitir que grávidas e lactantes trabalhem em locais insalubres, seja em nível mínimo ou médio, como se fosse possível, mesmo com a ausência de atestado médico que solicite o afastamento, submeter a mãe e seu filho em condições que possam prejudicar a saúde de ambos.

No que tange às normas da pejotização, o Princípio da Primazia dos fatos é nítido o vínculo quando o empregado se “terceirizar” e continuar prestando serviço exclusivamente ao seu antigo empregador, mantendo a relação de emprego. Especificamente no caso da pejotização, fica claro que o objetivo do legislador foi regulamentar uma norma que já se torna comum nas relações de trabalho no Brasil.

Assim, numa situação hipotética (nem tão hipotética assim considerando as condições econômicas do país na atualidade) de pleno desemprego, qual a opção deste funcionário a não ser aceitar as propostas impostas pelo patrão? Ignorando inclusive, o Princípio de Irrenunciabilidade, quando o direito pátrio considera os direitos trabalhistas como de natureza alimentar.

2.2 A inserção do trabalho intermitente no Direito Brasileiro

A Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, denominada como Reforma Trabalhista, entrou em vigor, fazendo importantes alterações na Lei 5.452/43 (CLT). Entre as várias mudanças, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de trabalho intermitente, matéria regulada pelos artigos 443 e 452-A da Reforma Trabalhista.

Não possuía nenhum regime parecido ao intermitente no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser o contrato parcial que contava com o menor número de horas, 25 horas semanais (art. 58-A CLT), que por sua vez também sofreu mudanças com a Reforma, sendo ampliadas para 30 horas semanais.

Apesar de não ter limitações, ou explicitações, na reforma para quais relações de emprego poderá ser usado o contrato de trabalho intermitente, a aparente intenção do legislador com a sua regulamentação é tirar da informalidade muitos trabalhadores que hoje atuam em regime intermitente, porém, sem garantias trabalhistas.

Este tipo de regime de trabalho é comum em outros países. Em Portugal, por exemplo, o contrato de trabalho intermitente passou a existir na promulgação do Código do Trabalho (Lei 7/2009) apresentado nos artigos 157 a 160.

O artigo 158 dispõe da forma do contrato, que deve ter indicação do número anual de horas de trabalho, ou do número anual de dias de trabalho a tempo completo. O art. 159 da referida lei, estabelece o período de prestação de trabalho, que não pode ser inferior a seis meses a tempo completo, por ano, dos quais pelo menos quatro meses devem ser consecutivos. Por fim, o nº 1º do artigo 160 prevê que:

Durante o período de inatividade, o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na sua falta, de 20 % da retribuição base, a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição. (PEREIRA, 2017).

Entretanto, em contraponto ao que estabelece a legislação brasileira, em Portugal, o trabalho intermitente possui especificação do número anual de horas de trabalho e uma compensação retributiva no tempo de inatividade do trabalhador, não deixando o empregado desguarnecido durante o período em que não estiver trabalhando.

Na Itália, o trabalho intermitente introduzido pela Lei Biaggi (2003), possui características semelhantes à Lei em Portugal, principalmente no que se refere à remuneração no período em que estiver à disposição do empregador.

Destaca-se que este tipo de trabalho possui alguns limitadores nesse país, como o fato do trabalho poder ser exercido em apenas em alguns setores, diferentemente do modelo adotado pelo Brasil, em que não há especificação do ramo em que o trabalhador intermitente pode atuar. (PEREIRA, 2017).

Como se observa, a legislação brasileira permite que o trabalhador seja contratado por contrato intermitente em qualquer setor ou área.

2.2.1 Conceito, características, modus operandi

Conforme já dito, não existia na legislação brasileira nenhuma referência ao tipo de contratação de trabalho, via contrato intermitente. Esta modalidade de contratação, foi introduzida no ordenamento jurídico através da reforma trabalhista, que entrou em vigor em novembro de 2017.

Dessa forma, ao artigo 443 da CLT foi acrescentado o termo prestação de trabalho intermitente conceituando-o no parágrafo 3º, in verbis:

Art. 443, § 3º - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 2017)

O texto redigido pela nova lei define o contrato de trabalho intermitente, portanto, como contrato de trabalho para prestação de serviços, com subordinação, ocorrendo de forma não continua, independentemente do tipo de atividade do empregado ou empregador.

Lima (2017, p. 63) define “intermitente é o trabalho prestado sem dia e horário fixos de trabalho”, por esse motivo a regulamentação do trabalho intermitente, vem sendo chamada informalmente de regulamentação do “bico”, pois, com a sua legalização retira da informalidade as pessoas que hoje trabalham no regime intermitente, mas sem garantias legais.

A regulamentação do trabalho intermitente rege-se pelo artigo 452 A seu caput determina que, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, não podendo ser inferior ao valor da hora do salário mínimo, ou o valor devido aos demais empregados que exercem a mesma função estando em regime intermitente ou não.

A apesar ter definido o valor da hora de trabalho idêntica ao valor da hora de trabalho definido para o salário mínimo, no contrato de trabalho intermitente não há uma estimativa de quantas horas semanais deve o empregado trabalhar obrigatoriamente, “(...) ao contrário do que ocorre no sistema vigente, em que o tempo à disposição da empresa é pago ao trabalhador, o trabalhador poderá trabalhar algumas horas em uma semana, em um mês, em um ano, fazendo jus apenas ás horas trabalhadas efetivamente” (LIMA, 2017. p.63).

Estabelece um vínculo de trabalho que permite à empresa pagar somente as horas de efetivo serviço, deixando o trabalhador sempre à disposição, resolvendo um problema de fluxo de trabalho dos empregadores e impondo aos trabalhadores condições precarizadas de trabalho e vida (DIEESE, nº 178, 2015).

Segundo Delgado (2014, p.732), o salário é “conjunto de parcelas contra prestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”. Como visto, no trabalho intermitente o empregado só será remunerado quando efetivamente prestar o serviço, não sendo considerado tempo a disposição do empregador o período em que aguarda a convocação pelo mesmo, portanto não possuindo ele obrigação de manter remuneração nesse período, O parágrafo 6º do artigo 452A, preceitua que:

Art. 452 A, § 6º - Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. (BRASIL, 2017)

Para os trabalhadores que antes da regulamentação recebiam apenas a remuneração estrita pelo serviço, este é um ponto positivo, pois no trabalho intermitente o empregado passará a receber sempre que prestar serviço ao empregador todas as parcelas proporcionais aos seus direitos. Entretanto, não terá direito ao seguro desemprego, por exemplo.

Assim, além da remuneração específica pelo serviço prestado, o trabalhador fara jus a férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais de uma única vez, cada vez que for convocado para trabalhar, devendo ser discriminado no recibo de pagamento os valores pagos relativos a cada uma das parcelas (452–A, § 7º).

Considerando que o parágrafo 8º do art. 452-A, prevê que a contribuição previdenciária será recolhida pelo empregador com base nos valores pagos mensalmente, o ponto negativo que se verifica é que o trabalhador poderá enfrentar certa dificuldade para se aposentar ao submeter-se ao regime intermitente, caso não seja convocado regularmente para prestar serviços.

Diante das perspectivas da Reforma Previdenciária, a dificuldade para a aposentadoria no Brasil hoje não é diferente aos demais regimes de trabalho. Porém, no caso do trabalho intermitente, como não há garantia de quantas horas efetivamente o empregado trabalhará na semana, no mês, ou no ano, levará mais tempo para conseguir efetivar o tempo de contribuição necessária, uma vez que, os limites de 44 horas semanais e 220 horas mensais previsto na Constituição permanecem inalterados para o trabalhador intermitente. A não ser que, o trabalhador tenha vários trabalhos para compensar as horas não trabalhadas.

No tocante às férias, o § 9º do artigo 452-A estabelece que:“A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador” (BRASIL, 2017. Lei 13.467). O que abre um precedente de que mesmo estando de férias, poderá exercer trabalho em outros locais, para cumprir várias lacunas, como complemento de salário, complemento de tempo para aposentar, etc. O que não lhe traria autonomia, nem dignidade.

Consoante Delgado (2014), as férias são de suma importância para o trabalhador:

[...] fazem parte de uma estratégia concertada de enfretamento dos problemas relativos à saúde e segurança no trabalho, à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado [...]. São, ainda, instrumento de realização da plena cidadania do indivíduo, uma vez que propiciam sua maior integração familiar, social e, até mesmo, no âmbito político mais amplo. (DELGADO, 2014, p.1019)

Deixando o trabalhador de gozar o descanso necessário para recuperar suas energias físicas e mentais, deixa o contrato de trabalho de cumprir sua função social de dar dignidade a pessoa humana, sendo possível questionar até que ponto a submissão do trabalhador ao regime intermitente lhe trará liberdade ou lhe fará prisioneiro dos contratos que firmar, consubstanciado pela dificuldade de manter um período de férias em que não se obrigue a prestação de serviços a nenhum empregador.

Diante do exposto, vale ressaltar que a relação empregatícia é resultado de um conjunto de fatores que a caracteriza. Assim, para que se configure relação de emprego é necessário que estejam presentes cada um destes requisitos, são eles: pessoalidade, não eventualidade, subordinação, onerosidade e alteridade.

Estes elementos encontram-se no caput do art. da CLT: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (BRASIL, 1943).

Outrossim, a CLT no caput do art. : "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" (BRASIL, 1943). Ou seja, a pessoalidade consiste no trabalho a ser realizado por pessoa certa e determinada, não podendo o empregado ser substituído na relação de emprego pactuada.

A CLT caracterizando a relação de emprego utiliza o termo “não eventual” (art. 3º caput), ou seja, negativa a possibilidade do trabalho para constituir relação de emprego ser prestado eventualmente.

Nessa senda, Martins (2015, p.107) declara que “aquele que presta serviço eventualmente não é empregado”, o trabalho deve ser prestado de forma permanente para que seja considerado o vínculo da relação de emprego. Prossegue o autor:

A ideia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: [...] na duração do contrato empregatício, que tende a ser efetivado pelas normas justrabalhistas [...]. Do outro lado, a ideia de permanência no Direito do Trabalho no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia (DELGADO, 2014, p.294-295).

Dentro do contexto trazido por Delgado (2014), o trabalho intermitente como contrato por tempo indeterminado corrobora com a efetivação da permanência da relação de emprego na primeira dimensão destacada pelo autor e consequentemente com o princípio da continuidade da relação de emprego, pois o empregador não precisará dispor de um contrato sempre que precisar do empregado intermitente, desta forma mantendo uma relação continuada, apesar da alternância entre os períodos de prestação de serviços e inatividade.

Umas das principais teorias informadoras da noção de eventualidade chama-se teoria da descontinuidade, esta afirma Delgado (2014, p.296), entende a doutrina que foi a única que enfaticamente restou rejeitada pela CLT, a respeito desta o mesmo preleciona.

A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado- portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática.

Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado.

Portanto em acordo com esse entendimento a descontinuidade, o fato do trabalho ser fracionado no tempo não torna o trabalho eventual. Na definição dada ao contrato de trabalho intermitente utilizou-se a expressão “não contínua” ao invés de “não eventual”, a não continuidade referida no contrato do trabalhador intermitente diz respeito a duração da prestação de serviço.

Como característica do contrato de trabalho, a continuidade é resultante do trato sucessivo (MASCARO, 2011, p. 298), está como elemento do contrato de trabalho mantém-se preservada no contrato de trabalho intermitente por este ser celebrado em tempo indeterminado, resultando na continuidade da relação do empregado e empregador.

O art. 452-A da CLT, em seus 1º ao 3º parágrafo afirmam que cabe ao empregador convocar o empregado por qualquer meio de comunicação eficaz, com pelo menos três dias corridos de antecedência. O empregado por sua vez, terá o prazo de um dia para responder ao chamado restando seu silêncio em recusa, que de acordo com parágrafo 3º não descaracteriza a subordinação.

A subordinação é considerada requisito fundamental na relação de emprego, onde a sua ausência caracterizaria a falta de tal vínculo, conforme afirma Delgado (2014, p. 302), será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia.

Motivo pelo qual no trabalho autônomo, aquele que recebe o serviço não possui nenhum poder frente à autonomia daquele que presta o serviço, não há subordinação, logo não caracteriza relação empregatícia, assim como aquele que presta serviço voluntário também não está subordinado, por ter um tratamento específico previsto em lei.

O empregado é um trabalhador subordinado, que deve seguir o empregador, ressalvado o que explana Mascaro:

O conceito de subordinação jurídica surgiu concomitantemente com as leis trabalhistas, que conferiram ao subordinado no trabalho uma série de direitos para que diminuísse a sua sujeição pessoal. Essa sujeição, com as referidas leis, transformou-se no sentido da sua proteção, condição necessária da sua realização como pessoa. O homem, no trabalho prestado para outro indivíduo, foi considerado um sujeito de direitos. Não mais a sua pessoa subordinou-se, mas a sua energia de trabalho foi posta à disposição do subordinante (MASCARO, 2011, p.559).

O parágrafo 5º do artigo 452 aduz que, no trabalho intermitente poderá o trabalhador em seu período de inatividade prestar serviços a outros contratantes, não sendo considerado tempo a disposição do empregador, ou seja, não há a exclusividade com o empregador.

A subordinação no trabalho intermitente está intrinsicamente ligada ao contrato de trabalho, pois ainda que possa rejeitar o chamado, o vínculo será mantido, porém após aceita a oferta de trabalho a parte que descumprir sem justo motivo, pagará a outra parte multa de 50% da remuneração que seria devida no prazo de trinta dias.

2.3. A pejotização e seus efeitos - Conceito, características, modus operandi

A pejotização, forma de trabalho regulamentada pela Lei 13.467/17, é uma prática trabalhista que se caracterizada quando o empregador contrata um funcionário como se este fosse pessoa jurídica, inscrito no CPNJ e responsável por toda a carga tributária inerente ao trabalho exercido, inexistindo anotações na carteira de trabalho e as obrigações trabalhistas dela decorrentes, isto é, não há a obrigação de depósito mensal do FGTS, férias, 13º salário e encargos sociais.

Entretanto, geralmente na prática, estão presentes todos os elementos de uma relação de emprego, quais sejam, pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade.

A contratação através da pejotização é comum no Brasil. Porém, com a nova redação do artigo 442-B da CLT e a inclusão do § 2º, evidencia que a legislação passou a permitir e estimular a contratação de trabalhadores autônomos em substituição à contratação via carteira de trabalho:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. § 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços. (BRASIL, 2017)

Fica evidente que a intenção da Lei foi apenas de esclarecer que a situação do autônomo, sendo equivocada a ideia de que a pejotização seria a partir de então permitida, muito pelo contrário, contratar um empregado que preenche todos os requisitos de uma relação de emprego como se pessoa jurídica fosse, era e contínua sendo fraude à legislação.

É necessário entender que a mudança está no fato de o trabalhador autônomo poder prestar serviços a apenas um tomador e ainda assim continuar sendo autônomo, uma vez que não está presente a subordinação, elemento imprescindível para que se caracterize a relação de emprego.

Dessa maneira, resta claro que a pejotização continua sendo uma forma de contratação ilícita, visto que fere o princípio da primazia da realidade e a aplicabilidade dos direitos sociais previstos na Constituição Federal e, caso ocorra, o empregador está sujeito ao reconhecimento do vínculo em juízo, com o pagamento de todas as verbas suprimidas e ainda a aplicação da multa prevista no artigo 47 da CLT.

Por esta razão, é necessário que tanto empregados, quanto empregadores, tenham cautela e estejam amparados por um corpo jurídico competente, que demonstre que é mais vantajoso cumprir as exigências legais, combatendo-se as modalidades de contratação fraudulentas e efetivando a Justiça Social.

3 OS IMPACTOS DA REFORMA TRABALHISTA NO RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO

Para analisar os impactos da reforma trabalhista no recolhimento previdenciário, importante se faz a abordagem das fontes e princípios do Direito Previdenciário.

    1. Fontes e Princípios do Direito Previdenciário

Inicialmente, tratar-se-á das fontes do direito previdenciário, para melhor entender os mecanismos que envolvem a arrecadação nesse âmbito.

      1. Fontes do direito previdenciário

São fontes do direito previdenciário as leis, demais atos normativos, a doutrina e a jurisprudência, além das contribuições que são vertidas pelos demais ramos do direito. Para IBRAHIM (2015, 143): "são fontes formais principais do Direito Previdenciário: A Constituição Federal de 1988; as leis 8.212 e 8.213de 24 de julho de 1991 e o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048".

Tais fontes subdividem-se em primárias e secundárias. As fontes primárias trazem algo novo para o ordenamento jurídico. São exemplos: as leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas e medidas provisórias. Nessa pesquisa utilizaremos principalmente as fontes formais, a partir dos artigos da Constituição Federal e da Lei 13.467/2017 da Reforma Trabalhista.

Já as fontes secundárias não trazem novidades, objetivam somente operacionalizar as fontes primárias. São exemplos de sua aplicação os atos administrativos, desde que não firam dispositivo legal e, a jurisprudência, através das sentenças que vinculam as partes e os demais ramos do direito que se correlacionam diretamente, como por exemplo, o direito trabalhista.

      1. Princípios do direito previdenciário

Entre os princípios gerais do Direito Previdenciário são aplicáveis a Seguridade Social: a igualdade, a legalidade e o direito adquirido. A igualdade, em seu sentido geral, garante o tratamento igualitário entre os iguais, e o desigual aos desiguais, conforme previsto no artigo , I, da CRFB/88. A legalidade, que se relaciona ao cumprimento da norma conforme previsto do inciso II do mesmo artigo. Já o direito adquirido pode ser definido como: "o direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio jurídico do indivíduo, sendo defeso ao estado sua exclusão por qualquer meio" (BRASIL, 1988).

No entanto, o direito somente pode ser considerado adquirido quando o sujeito adimple a todos os requisitos para a regra concessiva, sendo sua vinculação considerada mera expectativa de direito.

Oportuno dizer que tais princípios são diretamente ofendidos com a aplicação das regras da nova lei trabalhista em diversos artigos, como nos que tangem a jornada de trabalho (extrapolação permitida em acordos tácitos ou formais), ao tratamento diferenciado dado ao trabalhador terceirizado ou as mudanças nas relações sindicais. Em relação aos temas tratados aqui, tanto a igualdade quanto o direito adquirido são extremamente desrespeitados.

São princípios gerais da Seguridade Social: solidariedade, vedação ao retrocesso social, proteção ao hipossuficiente. O princípio da Solidariedade (art. , I, da CF) exibe o verdadeiro sentido da seguridade social que é a proteção coletiva, no qual contribuições vertidas por segurados no período contributivo compõem a remuneração dos beneficiários em gozo.

É a solidariedade que justifica a necessidade da compulsoriedade do sistema previdenciário. Mas com a possibilidade de diminuir encargos sociais as empresas cada dia mais tem aderido aos chamados “pejotas” transferindo para os empregados a responsabilidade do recolhimento previdenciário. Um dos resultados dessa mudança é a migração desses profissionais da Previdência Oficial para a Previdência Privada, que, nos últimos anos está em expansão. A pejotização nesses casos é uma farsa, pois restringe todos os direitos trabalhistas.

Conforme entendimento de Marcelo Leonardo Tavares, o Princípio da vedação ao retrocesso social “consiste na impossibilidade de redução das implementações de direitos fundamentais já realizadas”. Em virtude dessas considerações, os direitos não podem sofrer reduções nem no âmbito monetário, nem ao grupo protegido. Esse princípio é desrespeitado na nova lei trabalhista, visto que vários direitos assegurados pela Constituição Federal foram retirados e/ou modificados. O trabalho intermitente que foi formalizado a partir da Medida Provisória 808/2017 (medida essa que caducou em 23/04/2018) é um grande exemplo disso, pois permite que o empregado possua vários vínculos empregatícios, mas ao final do mês não possua nenhuma renda ou contribuição previdenciária.

Já o princípio da proteção ao hipossuficiente trata da proteção garantida ao menos favorecidos, através dos programas de auxílios existentes. Relaciona-se com a regra do direito do trabalho in dubio pro misero. Ocorre, que a partir do sanção da nova lei o empregador que é o lado “forte” da relação trabalhista é favorecido em vários aspectos na relação empregatícia. Um bom exemplo é o de permitir que a rescisão trabalhista seja feita sem a presença do sindicato que é quem defende os interesses do trabalhador.

Os princípios específicos da Seguridade Social encontram-se listados principalmente no parágrafo único do artigo 194 do texto constitucional. Destacam-se:

A Universalidade de cobertura e atendimento (artigo 194, parágrafo único, I, da CF). Esse princípio estabelece que a proteção social é irrestrita, acessível a qualquer pessoa. No âmbito da saúde e assistência social esse princípio é seguido “ à risca”, já no âmbito da previdência a contribuição determina o acesso.

As contribuições sociais foram instituídas pela Constituição Social através do Poder Público, no artigo 149. Estas têm caráter compulsório, ou seja, o empregado é obrigado a filiar-se e verter as contribuições em cumprimento ao princípio da compulsoriedade da contribuição.

Dessa forma, a participação na seguridade social é em solidariedade, pois faz-se através da contribuição de todos, mas excetuando-se a regra alguns indivíduos podem ser dispensados diante de situação de carência financeira em conformidade com o princípio da Equidade na forma de participação do custeio (art. 194, parágrafo único, V, da CF).

Vale lembrar ainda, que na contramão desse princípio não atingindo a contribuição do trabalhador intermitente o valor mínimo (11% do salário mínimo à época) esse deverá completá-la por sua conta a fim de que conte como contribuição mensal, caso contrário a mesma será desconsiderada.

3.2. Os efeitos da reforma trabalhista para o cidadão e para os cofres da previdência

Analisados os princípios pertinentes ao tema, passa-se a verificar o suposto rombo da previdência social brasileira.

3.2.1 O suposto rombo da previdência

É sabido, que compõem a seguridade social os benefícios de saúde, previdência e assistência. Esses direitos são garantidos para qualquer cidadão na forma das normas legais e instituídos através do artigo 194 da Constituição Federal de 1988.

De tal modo, no âmbito previdenciário, esse benefício é entendido como de longo prazo, visto que o segurado ao se filiar verte contribuições obrigatórias mensais e o Estado em contrapartida lhe garante (apôs o cumprimento dos requisitos previstos para gozo, como tempo de contribuição ou idade) o pagamento de benefício de aposentadoria vitalício, em atendimento aos princípios previdenciários relacionados no capítulo anterior.

O assunto da reforma previdenciária é um dos mais debatidos atualmente, isto porque é entendimento majoritário a necessidade de alteração da norma atual. Oportuno se torna dizer que durante toda a história da previdência social várias reformas ocorreram.

Insta acrescentar que a reforma é defendida por diversos fatores como a adequação das regras a nova realidade em relação aos beneficiários, tempo de sobrevida dos assistidos e, por fim, para “estancar” o crescente aumento das despesas. Discutem-se cada um desses fatores isoladamente.

Em relação à sobrevida, a atual regra desconsidera fatos como a alteração da longevidade dos brasileiros. O quadro abaixo mostra a evolução do tempo de vida dos últimos anos.

Figura 1 – Evolução da Expectativa de vida no Brasil

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Com a população envelhecendo, aposentando-se, e as contribuições não acompanhando esse ritmo (cada vez mais se reduz a taxa de natalidade nacional) os cofres começam a dar sinais de alerta.

Outro fato importante, é que com as crises financeiras o campo trabalhista fechou vários postos, assim, tanto o emprego informal, quanto o fenômeno da “pejotização”, tornaram-se saída, contribuindo também para a redução das arrecadações previdenciárias. Fato este, porque as receitas da Previdência são diretamente proporcionais á situação de pleno emprego. Assim, se o emprego está em alta, as receitas sobem, se em baixa, como está atualmente, as receitas caem.

Essa disparidade também se deve ao fato de que aos servidores federais é garantida aposentadoria com base em seu último benefício (a época da aposentadoria), desconsiderando-se a regra geral do teto máximo, que em 2018 é de R$5.531,31. Mister se faz ressaltar que a contribuição dos servidores é calculada com base neste teto, mas o benefício de aposentadoria que será pago baseia-se na última remuneração, o que desestabiliza a balança do regime público.

Neste contexto, obsta lembrar a opinião do Procurador do Tribunal de Contas da União, Júlio Marcelo de Oliveira sobre esse assunto: “A DRU (R$ 92 bilhões em 2016) na prática é quase toda usada para cobrir o rombo da Previdência do setor público. ”

Por fim, apesar de recente atualização do grupo de beneficiários de pensão por morte, ainda se faz necessária novas adequações a fim de que a previdência suporte e cumpra suas obrigações financeiras.

Cumpre se examinar, nesse passo, as contas do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS com o ensejo de investigarmos a existência ou não de um “rombo” na Previdência Oficial. Abaixo, evolução dos gastos da Seguridade Social nos últimos anos.

Figura 2 – Receitas, despesas e o resultado da Seguridade Social de 2005 á 2016

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Fonte: ANFIP

Vê-se que somente em 2016 foi computado saldo negativo, valor esse que seria superado pelos saldos dos anos anteriores.

Continuando a análise, veja-se a evolução das despesas e receitas exclusivas da Previdência Social privada dos últimos anos.

Figura 3: Resultado da Previdência Social

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Fonte: Ministério da Fazenda

Esses cálculos foram feitos pela ANFIP – Associação Nacional dos Auditores Fiscais, que desconsiderou a aplicação da DRU (Desvinculação de Receitas da União), que permite ao Governo usar 30% das receitas da Seguridade Social para outras despesas. Com base nessas informações não há que se falar em “rombo”, mas sim em alerta, pois apesar da crescente despesa o déficit só ocorreu a partir de 2016, e como o saldo das contas previdenciárias foi superavitário entre 2005 e 2015, num montante em torno de 50 milhões, o resultado negativo foi quase todo ao final absorvido.

O “rombo” defendido pelo atual Governo baseia-se nos dados do Ministério da Fazenda que inclui no resultado os impactos desconsiderados pela ANFIP: os valores da DRU bem como as despesas com a aposentadoria dos servidores federais. Segundo o Procurador do Tribunal de Contas da União, Júlio Marcelo de Oliveira "A discordância central é sobre a metodologia para apurar se há déficit. Olhar o resultado global da seguridade não significa que não existe rombo. Na prática, isso tira recursos da saúde e assistência social".

É entendimento também, da CPI da Previdência, que um dos motivos das contas deficitárias é a má gestão, resultado de algumas ações como a desoneração de contribuições da folha visando evitar o desemprego e também a isenção dada a alguns setores como as microempresas e entidades filantrópicas que resultou em diminuição de 65 milhões em arrecadações em 2017. Outro ponto destacado pela CPI é um grande volume de dívida previdenciária pelas empresas, algo em torno de 450 bilhões, que segundo a Procuradoria da Fazenda Federal é recuperável somente 175 bilhões, sendo o restante referente a empresas falidas.

Para Décio Bruno Lopes (2018) vários são os motivos para os números da Previdência Social:

Como se não bastasse, as renúncias as desonerações e os refinanciamento das dívidas, a sonegação, a decadência em apenas 05 anos, a corrupção, os meios de comunicação oficiais que denigrem a imagem da previdência, tudo isso acaba por gerar uma situação de caos, justificando assim uma reforma demolidora da previdência que vem não para otimizar sua arrecadação e melhorar a sua gestão, mas sim para diminuí-la, para reduzir benefícios, empurrando a população para a previdência privada, principalmente no mercado financeiro (LOPES, 2018).

A Reforma Previdenciária, nesse momento, se bem elaborada poderia ao invés de contribuir para a devastação dos direitos previdenciários do trabalhador, ocasionar a estabilização das contas da Seguridade Social.

3.2.2 O trabalho intermitente e a aposentadoria

Apesar da caducidade da Medida Provisória 808/17 que regulamenta o trabalho intermitente em 23/04/2018, dado a quantidade de direitos violados não deixaremos de tratar o assunto.

Segundo o Prof. Jorge Boucinhas (2017) o trabalho intermitente tem origem estrangeira, funcionando atualmente no Brasil basicamente em empresas de fast foods “Os julgadores bem sabem que a tal jornada flexível que o Mc Donalds tenta emplacar no Brasil há muito tempo nada mais é do que o trabalho intermitente, ou uma figura muito próxima disso, com a mesma ideia central”.

Talvez a mudança mais cruel inserida com a nova legislação trabalhista seja em relação ao trabalho intermitente, isto porque ele impactará diretamente inviabilizando a aposentadoria do trabalhador. O contrato intermitente permite que o empregador tanto “explore” de forma exaustiva a mão de obra, quanto o mantenha na “geladeira”, sem nenhuma contrapartida, principalmente a relacionada aos recolhimentos previdenciários. É um retrocesso aos direitos trabalhistas. Vejamos o entendimento da Agência DIAP (Publicação 21/11/2017):

O trabalho intermitente é aquele em que não há uma jornada mínima fixada e o empregado recebe apenas pelas horas trabalhadas. Uma pessoa pode ser contratada por diversas empresas, com registro em carteira e, no final do mês não receber nada, caso não seja chamado por nenhum de seus empregadores (DIAP, 2018).

Dessa forma, com a redação da nova lei, o contrato intermitente pode impedir que o trabalhador, mesmo com contribuições previdenciárias, tenha acesso aos benefícios assistenciais (aposentadoria, auxílio maternidade, auxílio doença), isto porque, mesmo que as empresas retenham a contribuição obrigatória sobre o salário, caso ele não atinja o montante de 8% do salário mínimo essa contribuição não será computada, fato que implicará em que mesmo sem receber remuneração mínima este terá que complementar a contribuição ao INSS, caso contrário sua contribuição (abaixo do mínimo) não será computada nem para fins de carência (número mínimo de contribuições) para benefícios assistenciais, nem para tempo de contribuição para aposentadoria.

Outro fato esdrúxulo é a possibilidade de o trabalhador receber remuneração menor que a garantida constitucionalmente, ou seja, o empregado trabalhará para uma ou mais empresas e receberá seu salário com os descontos legais, mas essa contribuição poderá ser “descartada”, ou, também, poderá o trabalhador não ser “chamado” em nenhuma das empresas para desenvolver atividades e não receber salário.

Cabe lembrar, ainda, que o Governo estuda promover em breve uma Reforma Previdenciária que resultará em aumento do tempo mínimo de contribuição para fins de aposentadoria, bem como do aumento da idade mínima para esse fim.

Diante do exposto, resta a pergunta: será possível aposentar-se futuramente?

3.2.3 A pejotização e a aposentadoria

A pejotização possibilita a transformação das relações de emprego em relações de trabalho. tal circunstância altera totalmente as relações jurídicas previdenciárias, de forma que aqueles que eram empregados agora se tornam empresários, ou seja, contribuintes individuais, que, na grande maioria das vezes não recolhem previdência sob a alegação de não receberem pro labore, a base de incidência, mas sim, distribuição de lucros e dividendos que não compõe a base (conforme lei 8212/91). Como se não bastasse, esses “empresários” ainda passam a ser MEI ou optantes do SIMPLES (dependem da renda), sendo que nessa categoria a contribuição previdenciária é de somente 5% do salário mínimo.

Ademais, tais contribuintes individuais, ao travestirem o pro labore em distribuição de lucros não vertem contribuição nem da empresa nem do segurado, e quando isso ocorre, o fazem sobre uma base irrisória, o salário mínimo.

Após pesquisa, o grupo de estudos CESIT (2017,p. 4) chegou as seguintes conclusões a respeito dos impactos causados pelos “pejotas” na Previdência Social. Veja-se:

Com a pejotização, a Previdência Social perde, em média, R$3.727,06 de contribuição por ano por trabalhador representativo que se caracteriza como um tipo ideal que contribui para previdência com valor médio ponderado, decorrente das contribuições médias por faixas, multiplicadas por sua participação no total.

Se considerarmos que a pejotização ocorre com 1% do total da força de trabalho celetista do setor privado, verifica-se uma perda de arrecadação da ordem de R$1,5 bilhões.

Dessa forma, a regulação do “pejota” certamente aumentará o número desses profissionais e as perdas poderão ser ainda maiores aos cofres previdenciários. No entanto, a intensificação da formalização dos trabalhadores de outro grupo – os assalariados sem carteira pode ser a solução para reduzir esse prejuízo.

3.3 A redução das hipóteses de incidência das contribuições previdenciárias na massa salarial: a terceirização e a baixa de salários, a nova regulamentação do prêmio-produtividade, auxílio-alimentação, abonos, etc.

Em 17 de Julho de 2017 foi sancionada a Lei 13.467 que alterou diversos dispositivos da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT. Essas medidas provavelmente implicarão em decréscimo arrecadatório para a Previdência Social. Abaixo a nova definição de remuneração trazida pela reforma:

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao Contrato de Trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário (BRASIL, 1943).

[...]

§ 4º Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. (BRASIL, 1943)

Art. 458. Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

[...]

§ 5º O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9º do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (BRASIL, 1943)

Com as alterações desse artigo, foram excluídos das verbas remuneratórias, e consequentemente da base de cálculo da contribuição previdenciária várias parcelas antes consideradas. O artigo 28 da Lei 8212/1991 elenca o rol de parcelas que não compõem mais o salário de contribuição, aqui se destacam as que trarão maiores impactos, a saber: Participação nos Lucros e Resultados – PLR, prêmios, despesas de viagem e ajuda de custo. (BRASIL, 1943)

A CLT define os prêmios como pagamentos “por liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços, ou valor em dinheiro a empregado ou grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao originariamente esperado no exercício de suas atividades.” (BRASIL, 1943) (artigo 457, § 4º CLT).

Dessa forma, precisa estar evidente o “superior desempenho” do empregado a fim de que não se configure fraude.

O pagamento de prêmios é prática usual das empresas que remuneram com base na produtividade, resultado de vendas e/ou desempenho individual, representando essa cota muitas vezes valor superior até mesmo ao salário base. A exclusão dessa parcela da base de incidência acarreta prejuízos tanto para os cofres da Previdência Social que deixa de arrecadar, quanto para os empregados que sofrerão com a redução das contribuições e seus reflexos nos benefícios previdenciários de aposentadoria e/ou de afastamento.

Em relação as despesas de viagens, a regra que limitava o pagamento em até 50% do salário foi revogada, o que certamente ocasionará o aumento de pagamentos desse benefício.

Para Caio Taniguchi Marques (2017) “A entrada em vigor da reforma trabalhista, em novembro, é vista por grande parte das empresas como uma oportunidade para economiza, principalmente com encargos previdenciários” Segundo ele, as empresas já estudam uma forma de reestruturação das políticas internas com base na reforma, com foco nas remunerações variáveis que lhes permitirão reduzir os gastos com o INSS.

Assim, as remunerações variáveis que incidem contribuições previdenciárias serão certamente substituídas pela Participação nos lucros ou Resultados – PLR da Empresa, sendo esta livre de incidência. Além do que, a reforma trabalhista permite que essa verba agora seja discutida entre empregadores e empregados, salvo limite máximo permitido de remuneração do dobro do teto dos benefícios previdenciários.

Um segundo ponto de impacto é a “pejotização”, fenômeno no qual os empregados com carteira de trabalho que contribuíam no Regime Geral de Previdência migram para a contribuição do Simples ou Microempreendedor Individual – MEI (de acordo com sua faixa de renda). Segundo o grupo de estudo da Unicamp, formado por Arthur Welle, Flávio Arantes, Guilherme Mello, et all:

A legalização da terceirização irrestrita, a nova definição de trabalho autônomo além da flexibilização das regras de contratação para trabalho intermitente, por tempo parcial e trabalho temporário tem o potencial de acelerar o processo da pejotização (WELLE, ARANTES, MELO, et. all, 2017, p. 1).

Segundo este estudo a pejotização de 1% (um por cento) dos trabalhadores resulta em 1,5 bilhão de reais em perdas para a Previdência Social (em reais, em 2015).

Antes, não indicidiam na contribuição previdenciária somente diárias de viagens no limite de 50% do salário do empregado, hoje (com a reforma trabalhista) não existe mais limite para que essa despesa seja extraída.

O advogado trabalhista José Eymard Loguercio faz um alerta: “A arrecadação de contribuição previdenciária deve cair, assim como a base salarial para aposentadorias futuras” (IGNACIO; OLIVON, 2017).

No entanto, André Rodrigues Schioser (2017) lembra que o então presidente da República se comprometeu a mitigar os consequentes prejuízos previdenciários: “Em suma, a reforma trabalhista deve gerar uma redução de recolhimentos previdenciários. Cumpre destacar que o presidente Michel Temer, prometeu, como garantia para a aprovação a edição de medida provisória que alterará pontos polêmicos da lei”. (SCHIOSER, 2017).

Fato esse que ainda não ocorreu.

4. CONCLUSÃO

A reforma trabalhista foi apresentada pelo governo como a grande solução contra o desemprego que assola o país. Objetiva-se que, com as novas modalidades de contratação, como por exemplo, o contrato intermitente, o contrato de trabalho autônomo ou a pejotização, flexibilizassem as regras, ampliando, assim, as vagas de trabalho no mercado.

A proposta do trabalho intermitente envolve a situação em que o trabalhador é convocado quando o empregador julgar necessário, de modo a ficar disponível para realizar atividades em horas, dias ou meses pré-estabelecidos. No entanto, em face do vínculo empregatício intermitente, nos períodos em que o trabalhador não estiver alocado em alguma atividade, não haverá qualquer remuneração, tampouco recolhimento previdenciário, circunstância evidentemente prejudicial à vida do trabalhador, pois afetará sua subsistência diária, bem como a sua aposentadoria.

Não menos prejudicial ao trabalhador tem sido a pejotização, prática utilizada como fraude aos direitos trabalhistas, por muitas empresas brasileiras, que dispensam seus empregados, contratando-os novamente como Pessoa Jurídica (PJ), de forma a transferir os riscos da atividade ao prestador de serviços. Nessa relação de trabalho, o autônomo recebe por meio de apresentação de uma nota fiscal, cabendo a ele todo o recolhimento dos impostos decorrentes dessa relação, inclusive, o previdenciário.

Seguindo essa perspectiva, demonstrou-se, nesse artigo, que o trabalho intermitente e a pejotização impactarão, de forma significativa, na vida do trabalhador e nos cofres da previdência social brasileira.

Quanto ao trabalho intermitente, denota-se que os períodos de intermitência fixados por horas, dias ou meses, desconsiderando os períodos de inatividade, afetarão diretamente o tempo de contribuição previdenciária do empregado, circunstância que pode inviabilizar a sua aposentadoria e também reduzir drasticamente a entrada de recursos aos cofres da previdência. Não bastasse isso, a subsistência diária também restará prejudicada pela ausência de garantia de trabalho

Como se observa, a intermitência é benéfica apenas aos empregadores que terão seus custos reduzidos, tendo trabalhador ao seu bel prazer, sem remunerar os períodos de inatividade.

No caso da pejotização, por sua vez, o recolhimento preevidenciário ficará por conta da pessoa jurídica, na maioria das vezes, gerida pelo próprio prestador de serviços, podendo este preterir outras despesas a esta, deixando de recolher a contribuição previdenciária. Ou, como opção estes também poderão migrar para Previdência Privada. Tal fato impactaria tanto nos cofres da previdência, quanto na aposentadoria do trabalhador.

Em relação ao rombo da previdência, conclui-se que a existência do mesmo se baseia na seleção de contas que compõe os resultados da Assistência Social. Dessa forma, caso seja afastada a conta de despesas com aposentadoria dos servidores federais o resultado não será a catástrofe apresentada pelo Governo Federal.

Oportuno salientar também, que medidas de fiscalização das contribuições sonegadas, cobrança ativa dos débitos das empresas, bem como mudança nas políticas de isenções ou incidência também poderão dar um novo “fôlego” as contas da Previdência Social.

Assim, demonstrou-se que entre a proposta do governo e a realidade tem-se uma lacuna cujas consequências recaem sobre a população brasileira, ou seja, a reforma trabalhista não atingiu seus objetivos, pois, além retirar direitos constitucionais dos trabalhadores não resolveu o problema do desemprego que assola o país.

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  1. Advogada. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. E-mail: camila.rocha.bh@hotmail.com.

  2. Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Brasil - Faculdade de Belo Horizonte. Professora de Direito da PUC MINAS, Faculdade de Belo Horizonte, Conselho Nacional de Justiça e Polícia Militar. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

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