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25 de Junho de 2021

Trabalho intermitente

A inserção do trabalho intermitente no Direito Brasileiro

A Lei 13.467 de 13 de julho de 2017, denominada como Reforma Trabalhista, entrou em vigor, fazendo importantes alterações na Lei 5.452/43 (CLT). Entre as várias mudanças, inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o contrato de trabalho intermitente, matéria regulada pelos artigos 443 e 452-A da Reforma Trabalhista.

Não possuía nenhum regime parecido ao intermitente no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser o contrato parcial que contava com o menor número de horas, 25 horas semanais (art. 58-A CLT), que por sua vez também sofreu mudanças com a Reforma, sendo ampliadas para 30 horas semanais.

Apesar de não ter limitações, ou explicitações, na reforma para quais relações de emprego poderá ser usado o contrato de trabalho intermitente, a aparente intenção do legislador com a sua regulamentação é tirar da informalidade muitos trabalhadores que hoje atuam em regime intermitente, porém, sem garantias trabalhistas.

Este tipo de regime de trabalho é comum em outros países. Em Portugal, por exemplo, o contrato de trabalho intermitente passou a existir na promulgação do Código do Trabalho (Lei 7/2009) apresentado nos artigos 157 a 160.

O artigo 158 dispõe da forma do contrato, que deve ter indicação do número anual de horas de trabalho, ou do número anual de dias de trabalho a tempo completo. O art. 159 da referida lei, estabelece o período de prestação de trabalho, que não pode ser inferior a seis meses a tempo completo, por ano, dos quais pelo menos quatro meses devem ser consecutivos. Por fim, o nº 1º do artigo 160 prevê que:

Durante o período de inatividade, o trabalhador tem direito a compensação retributiva em valor estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou, na sua falta, de 20 % da retribuição base, a pagar pelo empregador com periodicidade igual à da retribuição. (PEREIRA, 2017).

Entretanto, em contraponto ao que estabelece a legislação brasileira, em Portugal, o trabalho intermitente possui especificação do número anual de horas de trabalho e uma compensação retributiva no tempo de inatividade do trabalhador, não deixando o empregado desguarnecido durante o período em que não estiver trabalhando.

Na Itália, o trabalho intermitente introduzido pela Lei Biaggi (2003), possui características semelhantes à Lei em Portugal, principalmente no que se refere à remuneração no período em que estiver à disposição do empregador.

Destaca-se que este tipo de trabalho possui alguns limitadores nesse país, como o fato do trabalho poder ser exercido em apenas em alguns setores, diferentemente do modelo adotado pelo Brasil, em que não há especificação do ramo em que o trabalhador intermitente pode atuar. (PEREIRA, 2017).

Como se observa, a legislação brasileira permite que o trabalhador seja contratado por contrato intermitente em qualquer setor ou área.

2.2.1 Conceito, características, modus operandi

Conforme já dito, não existia na legislação brasileira nenhuma referência ao tipo de contratação de trabalho, via contrato intermitente. Esta modalidade de contratação, foi introduzida no ordenamento jurídico através da reforma trabalhista, que entrou em vigor em novembro de 2017.

Dessa forma, ao artigo 443 da CLT foi acrescentado o termo prestação de trabalho intermitente conceituando-o no parágrafo 3º, in verbis:

Art. 443, § 3º - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (BRASIL, 2017)

O texto redigido pela nova lei define o contrato de trabalho intermitente, portanto, como contrato de trabalho para prestação de serviços, com subordinação, ocorrendo de forma não continua, independentemente do tipo de atividade do empregado ou empregador.

Lima (2017, p. 63) define “intermitente é o trabalho prestado sem dia e horário fixos de trabalho”, por esse motivo a regulamentação do trabalho intermitente, vem sendo chamada informalmente de regulamentação do “bico”, pois, com a sua legalização retira da informalidade as pessoas que hoje trabalham no regime intermitente, mas sem garantias legais.

A regulamentação do trabalho intermitente rege-se pelo artigo 452 A seu caput determina que, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, não podendo ser inferior ao valor da hora do salário mínimo, ou o valor devido aos demais empregados que exercem a mesma função estando em regime intermitente ou não.

A apesar ter definido o valor da hora de trabalho idêntica ao valor da hora de trabalho definido para o salário mínimo, no contrato de trabalho intermitente não há uma estimativa de quantas horas semanais deve o empregado trabalhar obrigatoriamente, “(...) ao contrário do que ocorre no sistema vigente, em que o tempo à disposição da empresa é pago ao trabalhador, o trabalhador poderá trabalhar algumas horas em uma semana, em um mês, em um ano, fazendo jus apenas ás horas trabalhadas efetivamente” (LIMA, 2017. p.63).

Estabelece um vínculo de trabalho que permite à empresa pagar somente as horas de efetivo serviço, deixando o trabalhador sempre à disposição, resolvendo um problema de fluxo de trabalho dos empregadores e impondo aos trabalhadores condições precarizadas de trabalho e vida (DIEESE, nº 178, 2015).

Segundo Delgado (2014, p.732), o salário é “conjunto de parcelas contra prestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”. Como visto, no trabalho intermitente o empregado só será remunerado quando efetivamente prestar o serviço, não sendo considerado tempo a disposição do empregador o período em que aguarda a convocação pelo mesmo, portanto não possuindo ele obrigação de manter remuneração nesse período, O parágrafo 6º do artigo 452A, preceitua que:

Art. 452 A, § 6º - Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I - remuneração; II - férias proporcionais com acréscimo de um terço; III - décimo terceiro salário proporcional; IV - repouso semanal remunerado; e V - adicionais legais. (BRASIL, 2017)

Para os trabalhadores que antes da regulamentação recebiam apenas a remuneração estrita pelo serviço, este é um ponto positivo, pois no trabalho intermitente o empregado passará a receber sempre que prestar serviço ao empregador todas as parcelas proporcionais aos seus direitos. Entretanto, não terá direito ao seguro desemprego, por exemplo.

Assim, além da remuneração específica pelo serviço prestado, o trabalhador fara jus a férias proporcionais com acréscimo de um terço, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais de uma única vez, cada vez que for convocado para trabalhar, devendo ser discriminado no recibo de pagamento os valores pagos relativos a cada uma das parcelas (452–A, § 7º).

Considerando que o parágrafo 8º do art. 452-A, prevê que a contribuição previdenciária será recolhida pelo empregador com base nos valores pagos mensalmente, o ponto negativo que se verifica é que o trabalhador poderá enfrentar certa dificuldade para se aposentar ao submeter-se ao regime intermitente, caso não seja convocado regularmente para prestar serviços.

Diante das perspectivas da Reforma Previdenciária, a dificuldade para a aposentadoria no Brasil hoje não é diferente aos demais regimes de trabalho. Porém, no caso do trabalho intermitente, como não há garantia de quantas horas efetivamente o empregado trabalhará na semana, no mês, ou no ano, levará mais tempo para conseguir efetivar o tempo de contribuição necessária, uma vez que, os limites de 44 horas semanais e 220 horas mensais previsto na Constituição permanecem inalterados para o trabalhador intermitente. A não ser que, o trabalhador tenha vários trabalhos para compensar as horas não trabalhadas.

No tocante às férias, o § 9º do artigo 452-A estabelece que:“A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador” (BRASIL, 2017. Lei 13.467). O que abre um precedente de que mesmo estando de férias, poderá exercer trabalho em outros locais, para cumprir várias lacunas, como complemento de salário, complemento de tempo para aposentar, etc. O que não lhe traria autonomia, nem dignidade.

Consoante Delgado (2014), as férias são de suma importância para o trabalhador:

[...] fazem parte de uma estratégia concertada de enfretamento dos problemas relativos à saúde e segurança no trabalho, à medida que favorecem a ampla recuperação das energias físicas e mentais do empregado [...]. São, ainda, instrumento de realização da plena cidadania do indivíduo, uma vez que propiciam sua maior integração familiar, social e, até mesmo, no âmbito político mais amplo. (DELGADO, 2014, p.1019)

Deixando o trabalhador de gozar o descanso necessário para recuperar suas energias físicas e mentais, deixa o contrato de trabalho de cumprir sua função social de dar dignidade a pessoa humana, sendo possível questionar até que ponto a submissão do trabalhador ao regime intermitente lhe trará liberdade ou lhe fará prisioneiro dos contratos que firmar, consubstanciado pela dificuldade de manter um período de férias em que não se obrigue a prestação de serviços a nenhum empregador.

Diante do exposto, vale ressaltar que a relação empregatícia é resultado de um conjunto de fatores que a caracteriza. Assim, para que se configure relação de emprego é necessário que estejam presentes cada um destes requisitos, são eles: pessoalidade, não eventualidade, subordinação, onerosidade e alteridade.

Estes elementos encontram-se no caput do art. da CLT: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" (BRASIL, 1943).

Outrossim, a CLT no caput do art. : "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço" (BRASIL, 1943). Ou seja, a pessoalidade consiste no trabalho a ser realizado por pessoa certa e determinada, não podendo o empregado ser substituído na relação de emprego pactuada.

A CLT caracterizando a relação de emprego utiliza o termo “não eventual” (art. 3º caput), ou seja, negativa a possibilidade do trabalho para constituir relação de emprego ser prestado eventualmente.

Nessa senda, Martins (2015, p.107) declara que “aquele que presta serviço eventualmente não é empregado”, o trabalho deve ser prestado de forma permanente para que seja considerado o vínculo da relação de emprego. Prossegue o autor:

A ideia de permanência atua no Direito do Trabalho em duas dimensões principais: [...] na duração do contrato empregatício, que tende a ser efetivado pelas normas justrabalhistas [...]. Do outro lado, a ideia de permanência no Direito do Trabalho no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia (DELGADO, 2014, p.294-295).

Dentro do contexto trazido por Delgado (2014), o trabalho intermitente como contrato por tempo indeterminado corrobora com a efetivação da permanência da relação de emprego na primeira dimensão destacada pelo autor e consequentemente com o princípio da continuidade da relação de emprego, pois o empregador não precisará dispor de um contrato sempre que precisar do empregado intermitente, desta forma mantendo uma relação continuada, apesar da alternância entre os períodos de prestação de serviços e inatividade.

Umas das principais teorias informadoras da noção de eventualidade chama-se teoria da descontinuidade, esta afirma Delgado (2014, p.296), entende a doutrina que foi a única que enfaticamente restou rejeitada pela CLT, a respeito desta o mesmo preleciona.

A teoria da descontinuidade informa que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado- portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática.

Para essa formulação teórica, o trabalho eventual tem caráter fragmentado, verificando-se sua ocorrência de modo disperso no tempo, com rupturas e espaçamentos temporais significativos com respeito ao tomador de serviços examinado.

Portanto em acordo com esse entendimento a descontinuidade, o fato do trabalho ser fracionado no tempo não torna o trabalho eventual. Na definição dada ao contrato de trabalho intermitente utilizou-se a expressão “não contínua” ao invés de “não eventual”, a não continuidade referida no contrato do trabalhador intermitente diz respeito a duração da prestação de serviço.

Como característica do contrato de trabalho, a continuidade é resultante do trato sucessivo (MASCARO, 2011, p. 298), está como elemento do contrato de trabalho mantém-se preservada no contrato de trabalho intermitente por este ser celebrado em tempo indeterminado, resultando na continuidade da relação do empregado e empregador.

O art. 452-A da CLT, em seus 1º ao 3º parágrafo afirmam que cabe ao empregador convocar o empregado por qualquer meio de comunicação eficaz, com pelo menos três dias corridos de antecedência. O empregado por sua vez, terá o prazo de um dia para responder ao chamado restando seu silêncio em recusa, que de acordo com parágrafo 3º não descaracteriza a subordinação.

A subordinação é considerada requisito fundamental na relação de emprego, onde a sua ausência caracterizaria a falta de tal vínculo, conforme afirma Delgado (2014, p. 302), será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia.

Motivo pelo qual no trabalho autônomo, aquele que recebe o serviço não possui nenhum poder frente à autonomia daquele que presta o serviço, não há subordinação, logo não caracteriza relação empregatícia, assim como aquele que presta serviço voluntário também não está subordinado, por ter um tratamento específico previsto em lei.

O empregado é um trabalhador subordinado, que deve seguir o empregador, ressalvado o que explana Mascaro:

O conceito de subordinação jurídica surgiu concomitantemente com as leis trabalhistas, que conferiram ao subordinado no trabalho uma série de direitos para que diminuísse a sua sujeição pessoal. Essa sujeição, com as referidas leis, transformou-se no sentido da sua proteção, condição necessária da sua realização como pessoa. O homem, no trabalho prestado para outro indivíduo, foi considerado um sujeito de direitos. Não mais a sua pessoa subordinou-se, mas a sua energia de trabalho foi posta à disposição do subordinante (MASCARO, 2011, p.559).

O parágrafo 5º do artigo 452 aduz que, no trabalho intermitente poderá o trabalhador em seu período de inatividade prestar serviços a outros contratantes, não sendo considerado tempo a disposição do empregador, ou seja, não há a exclusividade com o empregador.

A subordinação no trabalho intermitente está intrinsicamente ligada ao contrato de trabalho, pois ainda que possa rejeitar o chamado, o vínculo será mantido, porém após aceita a oferta de trabalho a parte que descumprir sem justo motivo, pagará a outra parte multa de 50% da remuneração que seria devida no prazo de trinta dias.

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