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21 de Setembro de 2019

A frustração da confiança e da legítima expectativa como fonte da responsabilidade civil

A frustração da confiança e da legítima expectativa como fonte da responsabilidade civil

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

RESUMO: Pretende-se, neste artigo, abordar os efeitos da frustração da confiança e da legítima expectativa perante a responsabilidade civil.

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; perda de uma chance; dano emergente; lucros cessantes; causalidade parcial; relações de trabalho.

Questão complexa é saber se a frustração da confiança de outrem seria suscetível a conduzir à obrigação de indenizar. Para tanto, faz-se necessária uma análise do princípio da confiança

O Professor Leonardo Macedo Poli em suas explanações em sala de aula classifica a frustração da legítima expectativa como uma “fonte da responsabilidade civil no Direito Brasileiro”[2] (informação verbal). Portanto, geraria o dever de indenizar.

Para discorrer acerca do tema, torna-se necessário traçar o perfil da confiança, elemento que se encontra diretamente ligado às legítimas expectativas.

1.1.1 A Confiança como um princípio jurídico

Diante da mudança de paradigma caracterizada pela despatrimonialização e funcionalização do Direito Civil, a confiança assume especial importância no ordenamento jurídico. Neste diapasão, questão complexa é a de saber se a frustração da confiança seria suscetível de conduzir à obrigação de indenizar, ou seja, a quebra da confiança pode ferir a legítima expectativa, causar dano ao agente e, por vezes, gerar o dever de indenizar?

Para responder essa indagação necessária se faz compreender o instituto da confiança.

Críticas foram tecidas à tentativa de sedimentar uma doutrina da confiança, dada a extensão desmedida que as teorias assumiram e a sua colisão com o Direito positivo. Isso porque associaram a confiança à teoria da aparência. Nesse sentido, quanto à aparência, Stolfi afirma que “nenhum legislador poderia sacrificar o ser ao parecer e que a aparência jurídica não é um vetor do ordenamento” (apud MENEZES CORDEIRO, 2007. p. 1237).

Menezes Cordeiro aduz que a aproximação entre confiança e boa-fé (lealdade contratual) feita por Hermann Eichler constituiu um passo importante da ciência jurídica.

Gerson Luiz Carlos Branco (2002, p. 173) destaca o entendimento filosófico de Dworkin, de que:

há um princípio jurídico segundo o qual ninguém pode aproveitar-se da posição que ocupa e da confiança depositada por outrem para obter vantagens que não seriam concedidas, independentemente de se questionar sobre o fato de a pessoa que concede tais proveitos ter ou não consciência da possibilidade do ato. (DWORKIN, apud BRANCO, 2002, p. 173)

O autor também observa o ponto de vista político da confiança, trazendo a lição de Hanna Arendt, pela qual “o consentimento é mais do que declaração de vontade, significa aceitar e formular regras tendo como limite o ponto de vista do outro”. O consentimento formaria o contrato social, baseado fundamentalmente no sentido moral de fazer e cumprir promessas, modo exclusivamente humano de disciplinar o futuro para torná-lo previsível e seguro. “A conseqüência, é que as ilhas de segurança dependem da preservação da confiança, o que é feito mediante comportamentos que impliquem em consentir”. (BRANCO, 2002, p.175)

Judith Martins-Costa considera que:

[...] quanto maior o grau de confiança na conduta alheia, maior tenderá a ser o nível de integração econômica, de eficiência e desenvolvimento, cabendo às instituições, portanto, a tarefa de reduzir a insegurança e promover a confiança”. (MARTINS-COSTA, 2006, p. 96).

Lado outro, Miguel Reale qualifica a confiança como um “valor dotado de realizabilidade”, um “bem cultural”, de forma que “em cada ordenamento a confiança encontra particular e concreta eficácia jurídica como fundamento de um conjunto de princípios e regras”. (apud MARTINS-COSTA, 2006, p. 97).

Maurício Mota, baseado nos ensinamentos de Lubman, define a confiança como sendo:

Um mecanismo em que os atores sociais reduzem a complexidade interna do seu sistema de interação. Isto pode ocorrer pela adoção de expectativas sobre o comportamento futuro de outros pela seleção de possibilidades, podendo basear-se em processos históricos, em características compartilhadas ou em mecanismos institucionais. (MOTA, 2008, p. 103)

Niklas Lubman (2005, p. 162), ao discorrer acerca do tema, destacou três tipos de confiança:

[...] a processual, a baseada em características e a institucional.

A confiança processual está ligada ao passado ou a trocas realizadas anteriormente. É um processo cumulativo e incremental de construção da confiança por meio da acumulação gradual de conhecimento, direto ou indireto, sobre o outro, como a reputação, a marca e a garantia de qualidade. Pressupõe um grau de estabilidade e a existência de uma baixa troca de firmas e outras instituições de mercado, sendo esse tipo de confiança deliberadamente desenvolvido pelas empresas.

A confiança baseada em características surge da similaridade social e assume congruência social entre o que confia e o depositário da confiança, por pertencer ao grupo social ou à mesma comunidade. Tal confiança baseia-se na atribuição de valores e não pode ser deliberadamente criada.

A confiança institucional parte da consideração de que a confiança não pode ser somente gerada pela familiaridade interpessoal. Os atores organizacionais podem não possuir características pessoais em comum ou uma história que garanta trocas futuras, mas mesmo assim deve haver uma forma impessoal de confiança. A confiança institucional é formada pela estrutura social formal, em que os mecanismos legais tendem a reduzir os riscos de confiança e tornam mais fácil sua existência, podendo ser deliberadamente produzida com a consideração de que seus mecanismos necessitam ser legitimados socialmente para serem efetivos. (LUHMAN, 2005, p. 162-163)

Ao Direito interessa a confiança institucional, é ela que recebe a tutela jurídica, isso porque as relações sociais são permeadas pela confiança, elemento imprescindível nas trocas e acordos. Nesta perspectiva, Peyrefitte afirma que “a relação de confiança é elemento primordial para explicar o desenvolvimento econômico e social das diversas nações”. (PEYREFITTE, 1999, p. 23).

Na sociedade em que nas relações impera a confiança, todos ganham, enquanto um ganha o outro também ganha, é a sociedade da solidariedade da cooperação e da eticidade, que possui um objeto comum compatível com os valores do Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, a confiança pode ser considerada em diversas situações, como princípio, como situação de fato ou de valor. De fato, o valor confiança é um dos pilares centrais de todo o direito, haja vista que só existe a possibilidade de convivência social se tal valor estiver presente.

De acordo com os ensinamentos de João Baptista Machado, são duas as principais funções do direito: direcionar condutas, seja por meio de sanções coercitivas, seja pelas sanções premiais, e assegurar as expectativas e a confiança nas condutas das “pessoas responsáveis”, fundadas na própria credibilidade que estas condutas reivindicam. O mestre lusitano afirma que:

A função do direito é de propiciar a paz social, refletida na ordem de convivência coordenada e cooperadora, baseada austeramente na preservação da confiança e das expectativas legítimas (MACHADO, 1991, p. 346-349).

Obviamente, “poder confiar” é condição básica de toda convivência pacífica. A ausência de tutela da confiança e das expectativas legítimas criadas por atos do homem desestabilizaria, ou até mesmo paralisaria, todo tipo de interação humana. Neste sentido é também a lição de Manoel António de Castro Portugal Carneiro Frada:

Na verdade, cabe a qualquer ordem jurídica a missão indeclinável de garantir a confiança dos sujeitos, porque ela constitui um pressuposto fundamental de qualquer coexistência ou cooperação pacífica, isto é, da paz jurídica.” (CARNEIRO DA FRADA, 2004, p.19)

A confiança se releva no plano constitucional, também como garantidora da paz social. Ora, se a República brasileira, pelo seu artigo 3º, objetiva a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a confiança é a base da paz social, faz-se impossível vislumbrar o ordenamento pátrio independentemente do princípio da confiança. Esta deve, de acordo com a teleologia do mandamento constitucional, permear todas as relações jurídicas, mormente aquelas criadas e determinadas por atuações de vontade reconhecidas e tuteladas pelo ordenamento – os negócios jurídicos, como gênero, e sua espécie mais importante, o contrato.

Na mesma esteira está Menezes Cordeiro:

Tratar um sujeito confiante pela mesma bitola dispensada a um outro não-confiante equivale a tratar o diferente de modo igual. Haveria, então, uma violação ao princípio da igualdade, previsto no art. 13º da Constituição (portuguesa)” (MENEZES CORDEIRO, 2007, p. 237-238), princípio este tratado na Constituição brasileira em seu art. , caput.

A confiança é ainda vista como elemento ético do direito, na medida em que, estabelecida a necessidade de tutela da confiança pela ordem jurídica, tem-se como patente a reprovabilidade ética do “defraudar injustificado de uma atitude de confiança que se suscitou. A ordem jurídica não poderá deste modo eximir-se de proteger a confiança, sob pena de não corresponder às suas exigências mais profundas.” (FRADA, 2004, p. 25).

Por tal razão, Canaris chegou a afirmar que “o princípio da confiança pertence ao número dos princípios mais fundamentais de qualquer ordem jurídica, como componente que é da idéia de Direito entendida em sentido material.” (CANARIS, apud FRADA, 2004, p. 26).

Ao se falar no aspecto jurídico da confiança, não se deve ter em mente tão apenas a ideia de confiança como crença na probidade moral de uma pessoa específica, como fé na conduta alheia. Essa faceta psicológica da confiança interessa não ao direito, mas à psicologia.

Como objeto da reflexão jurídica, a confiança exprime:

A situação em que uma pessoa adere, em termos de actividade ou de crença, a certas representações passadas, presentes ou futuras, que tenha por efectivas. O princípio da confiança explicitaria o reconhecimento dessa situação e a sua tutela. (MENEZES CORDEIRO, 2007, p. 1234).

Vale ressaltar que a confiança tutelada não é aquela surgida somente em função das características pessoais do co-contratante, mas dos próprios usos socialmente estabelecidos. Como se viu a confiança institucional de Luhman é a tutelada. Esta ocorre diante da complexidade das relações vividas e da crescente impessoalidade das obrigações assumidas, uma vez que normalmente não se conhece a fundo a pessoa do co-contratante a ponto de se ver nascer a confiança psicológica –, o critério jurídico de fiducia assenta-se em um dever geral de conduta conforme os usos e costumes. Confia-se que o modo de agir dos sujeitos sejam compatíveis com aqueles socialmente aceitáveis.

De acordo com Menezes Cordeiro (2007, p. 1251), “há se que apreender o fenômeno da confiança nas suas manifestações concretas, para a determinação de seus pressupostos e de suas conseqüências”, podendo-se afirmar, desde já, ser a confiança um dos fatores materiais da boa-fé. “A proteção da confiança surge, ao lado da materialidade, na lógica interna da boa-fé, numa posição de certa assimetria”.

Gerson Luiz Carlos Branco declara que “a confiança se refere a um conteúdo descritivo dos bens e situações que mostram como a ciência do direito está tratando determinado valor, e não apenas ao conteúdo normativo que decorre da expressão confiança”. (BRANCO, 2002, p. 182). Conclui o autor:

[...] o sistema protege o valor confiança por meio do direito objetivo e em alguns casos por meio da concessão de direitos subjetivos aos indivíduos, sendo que a tutela genérica do valor confiança não se refere ao fato confiança, mas, sim, ao mecanismo que neutraliza a incerteza das ações individuais, conferindo um mínimo de garantia ao comportamento esperado de outros sujeitos (BRANCO, 2002, p. 182).

Neste diapasão, Cláudia Lima Marques acentua que:

O princípio da confiança contém um conjunto de normas jurídicas voltadas para a proteção do bem confiança, tendo âmbito de atuação maior que o princípio da boa-fé, mas a boa-fé objetiva atua para tornar concreta a proteção da confiança e, assim, proteger o bem confiança. Desta forma o que a cláusula geral de boa-fé realiza é, no fundo, o princípio da confiança. (apud BRANCO, 2002, p. 183)

Mesmo considerando a confiança como um princípio jurídico, a responsabilização pela infração da confiança nas interações sociais deve ser balizada por limites objetiváveis, sob pena de ver-se instalado o caos pelo ângulo inverso: a tutela da confiança, se psicológica ou meramente subjetiva, poderia levar ao extremo da insegurança jurídica em último grau ao se proteger a confiança fundada em expectativas ilegítimas.

Nessa perspectiva, pode-se apresentar como requisitos para a responsabilização pela confiança: a verificação de uma situação objetiva de confiança, baseada em elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocarem uma crença plausível; um investimento de confiança assentado na conclusão de atividades jurídicas pautadas na crença consubstanciada; e, por último, a possibilidade de imputação da situação de confiança criada àquele que será atingido pela proteção dada ao confiante. (CARNEIRO DA FRADA, 2004, p. 42).

Presentes os requisitos, a proteção à fiducia pode se manifestar de duas formas distintas:

[...] pela tutela positiva da confiança, que se preocupa em preservar ou realizar a posição do confiante, mantendo as vantagens que a ele assistiriam caso sua posição fosse real, e a tutela negativa da confiança, que nega ao confiante o direito a ser colocado na situação esperada, reconhecendo-lhe ao invés disso um direito indenizatório contra aquele que gerou a expectativa frustrada. (FRADA, 2004, p. 42).

A indenização decorrente da expectativa frustrada seria “medida em função da intensidade da frustração e da possibilidade de remoção dos danos”. (MACHADO, 1991, p. 370).

Tal objetivação da confiança também pode se dar por via da materialização de um negócio jurídico. O direito deve assegurar a segurança das transações para a tutela das expectativas legítimas do credor, impedindo, de outro lado, que recaiam sobre o aparente obrigado riscos fora de seu controle.

Contudo, ao estabelecer um vínculo jurídico de tal natureza, desnatura-se a confiança como objeto de tutela, e passa-se a proteger o próprio Direito, na medida em que o negócio jurídico é tutelado pelo ordenamento como lei entre as partes, passível até de execução forçada, se necessário.

Assim, pode-se considerar que a conclusão do negócio jurídico transforma a confiança, de “fato”, em verdadeira “norma. Ao formar-se o vínculo negocial, deixa de interessar a suposta confiança creditada pelo promissário à promessa do promitente, ou à conduta que socialmente por ele seria devida; importa é que, pela realização do negócio, o negociante passa a ter direito a confiar.

A confiança, destarte, desvincula-se da pessoa e do comportamento do co-negociante para fixar-se no próprio direito – na proteção da norma individual criada pelo negócio jurídico (MACHADO, 1991, p. 357-358).

Entretanto, a tutela da confiança se releva de forma independente em situações alheias ao negócio jurídico, situações em que se tem sob proteção a verdadeira expectativa, a confiança em estado puro, desde que legítima e arrazoada, como no caso dos atos próprios, a seguir delineados. A proteção, in casu, manifesta-se exatamente pelos critérios de responsabilidade positiva e negativa.

Massimo Bianca aduz que “o princípio da auto-responsabilidade tem o seu fundamento no princípio da confiança”, ou seja, “na exigência de tutela da confiança do destinatário”, das deficiências ocultas da declaração que poderia prejudicar a certeza do comércio jurídico. (apud NORONHA, 1999, p. 93)

Conclui Massimo Bianca que “o princípio da autonomia privada é integrado pelo princípio da auto-responsabilidade, o qual encontra a sua justificação e o seu limite na exigência de tutela da confiança”. (apud NORONHA, 1999, p. 93)

A socialização pela qual o direito privado passou nas últimas décadas deu ainda mais força à tutela da confiança. Protegem-se não mais o indivíduo, mas as expectativas que determinada atitude ou promessa geram no outro: é a verdadeira tutela da “reasonable expectation of an honest man” (MACHADO, 1991, p. 361).

Em que pese a tutela da confiança ter sido deflagrada pela ordem constitucional e infraconstitucional (destaque para o Novo Código Civil), o direito brasileiro não explicitou o princípio da confiança como um princípio independente, de forma positiva.

Apesar da não positivação da confiança, há situações nas quais é latente a proteção do confiante em detrimento daquele que provocou o fato prejudicial, por exemplo, a situação de ineficácia relativa da anulação do negócio simulado, em defesa de terceiros de boa-fé e o condicionamento da anulação dos negócios por erro substancial a não-frustração da confiança depositada pelo declaratário naquele negócio (art. 138 do CC/02), ambas protegidas por meio da tutela positiva; ou ainda quando da estipulação de indenização legal em razão da tutela negativa da confiança, na rescisão unilateral sem justa causa do contrato de prestação de serviços (art. 603 do CC/02).

Não se pode olvidar, contudo, que a proteção das relações de confiança assumiu uma ligação essencial e praticamente indissolúvel com as normas protetivas da boa-fé objetiva. Isso porque, no mais das vezes, a proteção da confiança dá-se exatamente através das proposições de boa-fé como norma de conduta, deveres anexos ou pela vedação do abuso de direito.

Oportuno lembrar que Judith Martins-Costa distingue os princípios da boa-fé e da confiança:

Aquela, a boa-fé, liga-se, primariamente, ao dever geral de cooperação, impondo, para tal fim, pautas de correção, lealdade, probidade e consideração aos interesses legítimos do parceiro (civiliter agere); esta, a confiança, prende-se, primariamente, à geração de expectativas legítimas cuja manutenção pode constituir um dever jurídico (dever de manter a confiança suscitada) e cuja frustração pode ocasionar responsabilidade por danos (responsabilidade pela confiança). (MARTINS-COSTA, 2006, p. 98)

Contudo, no atual estágio de desenvolvimento jurídico, a confiança e a boa-fé objetiva chegam a ser confundidas, tão vultoso o amálgama formado por elas. Em virtude disso, Menezes Cordeiro chega mesmo a afirmar que:

a consagração dos dispositivos gerais, implícitos no dever atuar de boa-fé e no exercício inadmissível de posições jurídicas, capazes de, nalgumas das suas facetas mais significativas, proteger a confiança, demonstram, nesta, um vetor genérico. Mas dão, também, o tom da generalização possível: a confiança, fora das normas particulares a tanto dirigidas, é protegida quando, da sua preterição, resulte atentado ao dever de atuar de boa-fé ou se concretize um abuso de direito. (MENEZES CORDEIRO, 1984b, p. 1247-1248).

Desse modo, o direito se apresenta como principal propiciador da paz social, e as situações de vedação de condutas socialmente repudiadas ou atuação desconforme ao esperado serão abarcadas pela tutela da confiança e, conseqüentemente, pela boa-fé objetiva.

A responsabilidade civil pela frustração da confiança e da legítima expectativa:

Apesar de todo o exposto, o regime próprio da responsabilidade pela frustração da confiança e sua articulação com as modalidades comuns de imputação de danos permanece incerto no Direito. Ainda não há, no Direito Brasileiro, delimitação rigorosa nem base normativa que expressamente aborde as conseqüências relacionadas à frustração da confiança.

Carneiro da Frada destaca a situação da tutela da confiança no Direito Alemão:

Na doutrina alemã, a proteção indenizatória da confiança apresenta-se para os casos em que alguém deve responder pelos danos causados por uma declaração sua viciada ou inexata, ou então pela respectiva omissão, como ocorre, por exemplo, em situações de responsabilidade por declarações (Erklarungshaftung): e a proteção indenizatória da confiança terá por função, antes de mais, tutelar posições jurídicas contra ataques lesivos (Eingriffsschutz) à pessoa ou ao patrimônio alheio, conduzindo à reparação dos danos daí resultantes. Eis, decisivo, o pensamento da confiança, porque esse tipo de responsabilidade radica na circunstância de o lesado expor os seus bens, no âmbito do tráfico negocial, à intrusão da outra parte, e, nesse sentido, na atitude de confiar nela. A parte contrária apresentar-se-ia, enfim, onerada com deveres de proteção não subsumíveis à responsabilidade por declarações e responderia pelos danos causados pela sua violação (FRADA, 1994, p.251)

Entretanto, Frada (1994) esclarece que a ambiguidade do conceito de confiança dificulta na construção desta teoria de reparação. Por exemplo, no âmbito de um contrato, a confiança deixa por saber se aquele que sofre um dano material é protegido porque confiou de fato na correção do comportamento da outra parte ou se é tutelado porque devia poder confiar que o outro observaria a conduta exigível.

De fato, o Direito Brasileiro ainda carece de um debate mais aprofundado a respeito do princípio da confiança legítima, apesar de haver o enunciado interpretativo 362 da Jornada de Direito Civil sobre o tema. Seus termos são: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

Como já exposto, a proteção da confiança não é apenas uma ques­tão meramente ética ou moral. Ela se consubstancia em uma necessidade do próprio modelo jurídico e do contexto social contemporâneos. Isso porque, conforme apontado pela própria doutrina brasileira, a proteção da confiança legítima assume duplo papel no ordenamento: atua como uma proteção das legítimas expectativas; e, ao mesmo tempo, funciona como justificativa da vinculabilidade das partes à relação jurídica.

A chamada “dimensão ne­gativa” busca proteger as expectativas legítimas criadas pela conduta de terceiros. Nessa dimensão, a confiança permite aos indivíduos prosseguir com suas atividades, protegidos de uma eventual conduta leviana ou contraditória de terceiros, em quem se confiou.

Todavia, numa perspectiva positiva, a proteção da con­fiança pelo ordenamento funciona como verdadeira justificação da vinculabilidade de terceiros aos negócios jurídicos que participam. E dessa vinculabilidade pela confiança “exsurgem os deveres de não criar ou sustentar indevidamente as ex­pectativas das outras partes, bem como de prevenir a formação de representa­ções falsas, temerárias ou infundadas”. (MARTINS-COSTA, 2006, p. 99).

José de Oliveira Ascensão (2006), fundado na análise da dou­trina e da jurisprudência lusitanas, afirma ser necessária a presença de quatro elementos concomitantes, para que a confiança violada mereça proteção do ordenamento jurídico, quais sejam:

a) a confiança deve fundar-se na conduta de outrem;

b) ela deve ser justificada, possuir uma relação estreita com a “conduta vinculante”;

c) o agente deve ter feito o chamado “investimento de con­fiança”;

d) há um comportamento que frustra a confiança criada e as providên­cias nela fundadas.

Certo é que a doutrina da confiança mistura o fático e o normativo, deixando de distinguir claramente entre a causa e o efeito da proteção normativa (FRADA, 2004).

Maurício Mota (2008) considera que no pensamento jurídico contemporâneo, a principio surgiu a mera referência à confiança como fundamento indenizatório, só depois foi substituída pelo conceito de relação de confiança (fiduciary relationship), singularizando, dentre as situações de expectativas, aquelas que são de reconhecida relevância para efeito de responsabilidade.

O autor ainda discorre acerca da objetivação da confiança, na qual haveria responsabilidade derivada da violação de deveres de comportamento, seria aquela aproximação, já citada nesta pesquisa, da confiança à boa-fé objetiva e assevera:

Terá que ser averiguado especialmente em que medida as pretensões indenizatórias por frustração da confiança não estarão inseridas simplesmente na inobservância comum de normas de comportamento, inobservância geradora, consoante os casos, de uma responsabilidade delitual ou obrigacional. (MOTA, 2008, p. 111)

Frada (2004) sustenta que a tutela da confiança constitui um “terceiro gênero, uma pista autônoma” entre as duas modalidades clássicas da responsabilidade civil contratual e aquiliana. Na concepção do jurista lusitano: “a responsabilidade pela confiança se afirma onde a tutela das expectativas seja considerada como elemento determinante do sistema de responsabilidade e não simples razão auxiliar para a obrigação de indenizar” (FRADA, 2004, p. 350)

Pode-se inferir que a confiança será tutelada sempre que ela for o elemento constitutivo causal da frustração das expectativas, não se reduzindo a outros elementos como o cumprimento da norma (responsabilidade delitual) ou dos deveres laterais de conduta (impostos pela boa-fé objetiva), pois, nesses casos, seria apenas a razão auxiliar dos seus efeitos.

Na verdade, pelo exposto, a confiança pode sim fundamentar e legitimar uma responsabilidade pelas expectativas frustradas em determinada relação jurídica. Contudo, deverá ser verificado no caso concreto, se a quebra da confiança foi realmente o motivo que ensejou a frustração das legítimas expectativas da parte ofendida.

Vale frisar, portanto, que quem quebra a confiança depositada deve restabelecer ao outro a ordem anterior, res­ponsabilizando-se pelo ressarcimento dos prejuízos causados, ou seja, aquele que investe seus bens materiais em determinada relação jurídica quebrada pelo comporta­mento contraditório da outra parte da relação, tem o direito de ser ressarcido como forma de restabelecer o status quo ante.

Dessa forma, conclui-se que a partir da adequada proteção da confiança, garante-se a segurança jurídica e a confiabi­lidade nas relações sociais, assim como forta­lece o papel da auto-responsabilização dos sujeitos na relação jurídica.

1.1.4 A indenização pela perda de uma chance

O instituto da responsabilidade civil, que visa à reparação de danos injustos vivenciados nas relações sociais apresenta constante evolução, tal qual a sociedade. Pode-se afirmar que, no Direito Contemporâneo, o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação. Atualmente, o foco desse instituto é a tutela da vítima, buscando sempre que possível a reparação do dano injusto por ela suportado.

A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como basilar da República Federativa, no art. , inciso II, reforçou a transladação do foco do culpado para a vítima. Ademais, o sistema da responsabilidade civil é orientado pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, sempre em conformidade com os preceitos constitucionais.

A perda de uma chance é uma vertente da responsabilidade civil que surgiu com o objetivo de tutelar aquele que perdeu uma chance e teve as suas expectativas legítimas frustradas.

Hodiernamente, os tribunais pátrios por vezes têm enfrentado situações nas quais o demandante teve retirada uma chance que possuía de auferir uma vantagem ou de evitar um prejuízo, deparando-se com um dano definitivo que poderia ter sido evitado não fosse a conduta de outrem. Em tais casos, a interpretação literal da legislação vigente e dos pressupostos da responsabilidade civil não fundamentaria a reparação do dano em prol da vítima.

Não obstante a ausência de previsão legal específica no Código Civil Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida pode-se considerar a aceitação da teoria pelo ordenamento jurídico respaldado numa interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a obrigação de indenizar. Tudo em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.

A teoria da perda de uma chance surgiu na França - perte d’une chance - para socorrer aquelas situações em que é possível visualizar um dano decorrente da frustração da legítima expectativa que o ofendido possuía em angariar uma vantagem ou evitar um prejuízo. Diz respeito à oportunidade de ganhos que uma pessoa obteria no futuro e a consequente frustração da percepção desses ganhos.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de uma chance ou de evitar um prejuízo, sob o argumento de que o fato que não aconteceu nunca poderia ser objeto de certeza a propiciar uma reparação.

Regra geral, os pedidos das ações de reparação muitas vezes eram realizados de forma inadequada buscando-se indenização por conta da perda da vantagem perdida e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo.

Ora, uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar um prejuízo. É esta última hipótese que pode justificar o pedido de indenização. Isso porque o sentido jurídico de chance ou oportunidade é exatamente a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Impõe-se o requisito de demonstração da seriedade das chances perdidas. Não basta a mera possibilidade da ocorrência da chance, é preciso que esta seja séria e real, de modo que danos hipotéticos ou eventuais não ensejam indenização.

A chance a ser indenizada deve ser algo que certamente ocorreria, entretanto, sua concretização restou-se frustrada em virtude do evento danoso. Daí nasce o dano injusto: a chance perdida.

O que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada. O que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado.

Verificou-se serem pressupostos basilares para que ocorra a obrigação de indenizar uma conduta, um dano, o liame de causalidade entre estes e um nexo de imputação.

As situações nas quais alguém teve retirada uma chance séria e real de obter uma vantagem, na qual o processo que propiciava a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico foi interrompido - não se enquadrariam nestes pressupostos essenciais, porquanto não se pode afirmar com certeza que a conduta do agente foi causadora de um dano, ou que sem esta conduta a vantagem seria obtida ou o prejuízo evitado.

Outra questão interessante é não ser necessário exigir a prova cabal e inequívoca do dano, mas apenas a demonstração provável da sua ocorrência. Além disso, a indenização, coerentemente, deve ser proporcional à possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado.

Constata-se que, atualmente, a responsabilidade civil, assim como todo o Direito Privado, funda-se em um paradigma solidarista, que atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva, tudo em consonância com a Constituição Federal de 1988, e neste contexto, deixar que o lesado suportasse a perda de uma chance que outra pessoa impediu que se realizasse cria um manifesto sentimento de injustiça na vítima, e iria de encontro a esta concepção solidarista da responsabilidade civil. Sérgio Savi concorda:

A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano. (SAVI, 2009, p.109).

Verifica-se da análise de julgados de Tribunais Brasileiros, a alternância da classificação da natureza jurídica do dano da chance perdida, ora classificando-o como espécie de lucro cessante, ora de dano moral e ainda em um meio termo entre as espécies já existentes.

Em decisão proferida pela Primeira Turma Recursal Cível do Estado do Rio Grande do Sul, foi apreciado o pedido de indenização de um competidor de Down hill” - modalidade de esporte praticado com bicicletas estilo mountain bike” - em face da companhia transportadora de ônibus que se recusou a despachar as bagagens em razão de o bagageiro estar lotado, tendo os competidores que esperar por outro ônibus e o que gerou um atraso para a inscrição da etapa classificatória da competição.

O acórdão condenou a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais “seja pela perda de uma chance de melhor resultado no campeonato, seja pelo efetivo padecimento psíquico que a frustração de parte do objeto do contrato de transporte foi certamente apta a provocar”. (RIO GRANDE DO SUL, 2008)

Vale ressaltar ainda outra classificação da natureza jurídica da perda de uma chance proveniente de uma decisão do tribunal paulista que julgou a clássica situação de perda de prazo do advogado. O relator sustentou que a autora sofreu o dano da perda de uma chance, mas afirmou não ter ela sofrido dano material, já que

A perda de uma probabilidade não caracteriza dano emergente ou lucro cessante, tampouco dano moral, pois o descumprimento do mandato não caracteriza ofensa séria à dignidade da autora a justificar um sofrimento extraordinário, não enquadrando este dano em gêneros já existentes. (SÃO PAULO, 2010).

Portanto, percebe-se que a doutrina e a jurisprudência brasileira ainda não pacificaram a natureza jurídica do dano, mas já reconheceram que a reparação civil pela frustração de expectativas deve ser indenizada pela aplicação da teoria da perda de uma chance.

O maior obstáculo encontrado para a admissão da teoria reside na dificuldade de se demonstrar que a conduta de outrem gerou um dano, esbarrando-se em um problema de certeza dos pressupostos da responsabilidade civil.

Todavia, não há que se falar na ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que subsiste uma conduta, um dano, um nexo de imputação e um nexo de causalidade, este será perquirido através da conduta do agente e do dano da perda da chance, e não propriamente do dano final.

Por fim, conclui-se que, apesar de ainda pouco difundida, a reparação civil baseada na perda de uma chance é plenamente palpável. Contudo, para que ocorra a obrigação de indenizar, é imprescindível que a chance seja séria e real, já que danos meramente hipotéticos ou eventuais não são indenizáveis.

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[1] Doutora e mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Coordenadora do Curso de Direito da Uniesp - Faculdade de Belo Horizonte. Professora da Puc Minas e da Uniesp. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Tutora de Direito do Consumidor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Advogada. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

[2] Informação obtida na explanação do Professor Leonardo Macedo Poli em sala de aula de Mestrado na PUC Minas.

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