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19 de Maio de 2021

A capacidade civil à luz do estatuto do deficiente: inclusão, proteção ou desproteção da dignidade da pessoa humana?

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

João Paulo de Carvalho Cruz[2]


[1] Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Coordenadora do Curso de Direito da UNIESP – Faculdade de Belo Horizonte. Professora de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais e UNIESP. Professora-tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

[2] Bacharel em Direito pela UNIESP - Faculdade de Belo Horizonte. 2º Sargento da Polícia Militar de Minas Gerais.


RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar as mudanças ocorridas nos institutos da capacidade e da incapacidade civil, as quais foram promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, assim como analisar as implicações destas mudanças para as pessoas que se encontrem em situação de vulnerabilidade. O instituto das incapacidades é dotado de natureza protetiva e confere às pessoas uma posição jurídica diferenciada buscando materializar os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Entretanto, o referido diploma legal, sob o argumento de proporcionar um tratamento mais digno às pessoas portadoras de deficiência, modificou o ordenamento pátrio e limitou a incapacidade absoluta apenas aos menores de 16 anos de idade, além de restringir os efeitos da incapacidade relativa reconhecida aos que são maiores de 16 anos, independentemente da condição fática em que o individuo se encontre. Desse modo, objetiva-se, por meio de um estudo investigativo bibliográfico e discursivo, demonstrar a impropriedade de se impor uma condição jurídica sem ser considerada a condição fática da pessoa. Para tanto, demonstra-se que a imposição indiscriminada da capacidade civil, feita pelo referido Estatuto, resulta em prejuízos para as pessoas em situação de vulnerabilidade, além promover sérios conflitos normativos.

Palavras-Chave: Capacidade Civil. Vulnerabilidade. Desproteção. Conflito Normativo.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A capacidade civil; 2.1 Capacidade X imputabilidade; 3 A incapacidade; 3.1 As formas e os critérios da incapacidade; 3.3 As mudanças a partir da Lei Nº 13.146 de 2015; 3.4 A função jurídica do instituto da incapacidade e os meios de proteção; 4 Da desproteção; 4.1 Da ofensa à dignidade; 4.2 Da desigualdade; 4.3 Dos prejuízos; 5 Dos conflitos do estatuto com o ordenamento pátrio e os reflexos nos hipossuficientes; 5.1 Os atos jurídicos e a manifestação da vontade; 5.2 Os direitos sexuais e o conflito com o Direito Penal; 5.3 O casamento, a união estável e as consequências patrimoniais; 6 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Em 06 de julho de 2015, foi publicada a Lei nº 13.146, que institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência, diploma legal que tem por base a orientação para sua criação, proveniente da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu protocolo facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, ratificados no Brasil ,em 09 de julho de 2008, por meio do Decreto Legislativo nº 186.

Traduzindo o objetivo de não discriminação, inclusão social e equiparação de oportunidades às pessoas com deficiência, o referido Estatuto veio à tona com o objetivo precípuo de assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoas com deficiência.

Com o argumento de buscar a igualdade para promover a dignidade da pessoa humana, o diploma legal proporcionou modificações substanciais no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo, na teoria das capacidades do Direito Civil Brasileiro. Vale dizer que, a partir da aprovação do Estatuto, nada menos que 22 diplomas legais foram alterados.

No entanto, o presente trabalho se delimita aos efeitos das alterações da incapacidade civil ocorridas no Código Civil de 2002, objetivando-se demonstrar que as mudanças promovidas pelo Estatuto das Pessoas com Deficiência não atingiram, em alguns aspectos, os objetivos que se propõem. Em verdade, percebe-se um desamparo das pessoas em situação de vulnerabilidade, as quais, ao contrário, necessitam da proteção legal, havendo situações, portanto, que o véu da inclusão gera a desproteção do indivíduo que não exprime vontade e perde as prerrogativas legais relacionadas à incapacidade absoluta.

2 A CAPACIDADE CIVIL

A personalidade jurídica revela-se um instituto muito abrangente, aplicado tanto para as pessoas naturais quanto para as pessoas jurídicas. Mas, como as normas contidas no ordenamento têm o homem como destinatário, também deve ser o parâmetro inicial na definição da personalidade jurídica.

Nas palavras de Plablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho [1], “personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo para ser sujeito de direito.”.

Este atributo é conferido à pessoa natural simplesmente pela condição de pessoa, de ser humano. Assim, a partir do nascimento com vida de qualquer pessoa natural, inicia-se também a sua personalidade jurídica, independente de qualquer outra condição, conforme se extrai da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil[2], que dispõe: “Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, sede a concepção, os direitos do nascituro”.

Ocorre que, para que haja segurança e estabilidade jurídica não basta reconhecer a personalidade jurídica e tornar uma pessoa em sujeito de direitos, faz-se necessária a regulamentação de como serão exercidos tais direitos, para tal tem-se o instituto da capacidade civil.

A capacidade civil da pessoa decorre de sua personalidade, ou seja, uma vez adquirida à personalidade jurídica, o indivíduo se capacita a ser titular de direitos e obrigações. Marcos Bernardes de Mello[3] define que “capacidade jurídica é a aptidão que o ordenamento jurídico atribui às pessoas, em geral, e a certos entes, em particular, estes formados por grupos de pessoas ou universalidades patrimoniais, para serem titulares de uma situação jurídica”.

Apesar de similares e interligados, devido à capacidade civil do individuo decorrer da sua própria personalidade jurídica, tais institutos diferem-se e não devem ser entendidos como sinônimos. Carlos Roberto Gonçalves[4] alerta, nesse sentido, que “embora se interpenetrem, tais atributos não se confundem, uma vez que a capacidade pode sofrer limitação”.

A personalidade, portanto, é ampla e irrestrita, sendo a capacidade civil, por outro lado, limitada, se o individuo não possuir condições para praticar por ele mesmo os atos da vida civil. Seguindo essa linha, o instituto da capacidade se divide em duas espécies, a saber: a capacidade de gozo ou de direito e a capacidade de fato ou de exercício.

A propósito, a capacidade de gozo ou de direito é um atributo inerente a todo o ser humano que detém personalidade civil, ou seja, nasceu com vida, no Brasil, adquire-se a personalidade, independentemente da idade ou de qualquer outra condição da pessoa natural. Cuida-se da aptidão do individuo para gozar dos direitos conferidos a todas as pessoas pelo ordenamento jurídico, tais como o direito à vida, à segurança, ou à dignidade, por exemplo.

A capacidade de fato ou de exercício, por sua vez, refere-se à aptidão do individuo para praticar, por ele mesmo, os atos da vida civil, sendo, em regra adquirida aos 18 anos ou por meio da emancipação. Entretanto, como não são todas as pessoas que reúnem condições para tal, poderá o indivíduo ter sua capacidade de fato ou de exercício limitada, como é o caso dos relativamente incapazes, ou até mesmo não possuí-la, os absolutamente incapazes.

Por conseqüência do exposto, se o indivíduo possuir a capacidade de gozo ou de direito juntamente com a capacidade de fato ou de exercício tem-se a capacidade civil plena. Por outro lado, se possuir a capacidade de direito e de fato, o exercício limitado, tem-se a incapacidade relativa, por fim, se possuir apenas a capacidade de direito, tem-se a incapacidade absoluta.

Assim como a personalidade, a legitimação é outro instituto que muito se assemelha à capacidade, no entanto, também se confunde, pois a legitimação complementa a capacidade.

Acerca da legitimação, alguns atos jurídicos exigem uma capacidade especial para que o indivíduo possa realizá-lo, mesmo que ele possua a capacidade civil. Neste sentido, caso o indivíduo esteja inserido em uma dessas situações e não possua a legitimação estará impedido de agir ainda que haja capacidade plena (de direito e de fato). Como exemplo, veja-se o cônjuge, casado em regime de comunhão de bens, que pretende alienar o imóvel do casal. Não obstante seja capaz civilmente, necessita da outorga do outro cônjuge para praticar o ato pretendido, conforme se extrai do art. 1.647 do CC/02[5], in verbis: “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;”.

Destaca-se, por fim, que ordenamento jurídico brasileiro adotou a regra a capacidade do indivíduo como regra, adquirida pelo critério objetivo da lei (18 anos de idade e emancipação). Portanto, somente haverá limitação ou ausência de capacidade nas hipóteses expressamente elencadas no rol taxativo do CC/02, arts. e , inexistindo aplicação da teoria dos intervalos lúcidos.

2.1 Capacidade X imputabilidade

Importante, para esse estudo, distinguir a capacidade civil da imputabilidade. Conquanto sejam institutos diversos, que vigoram em áreas distintas, por vezes, são analisados em conjunto, no entanto, não podem por ser confundidos.

A capacidade civil, conforme já dito, é a aptidão para o individuo praticar por si os atos da vida civil, ou os atos da vida privada, disciplinado no Código civil de 2002, quem a possui e as consequências dos atos praticados em caso de incapacidade.

Por outro lado, a imputabilidade pertence à esfera do Direito Penal e se refere à aptidão do individuo para que lhe seja imputado um fato típico e antijurídico e suas consequências. Segundo Rogerio Greco[6]: “a imputabilidade é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção”, são os casos de acometimento de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado mental, que retira do individuo a capacidade de entender o caráter ilícito do fato; ou o caso de ter o indivíduo menos de 18 anos; expressamente dispostos nos arts. 26 e 27 do Dec-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, Código Penal[7], nesses casos, tem-se, portanto, a inimputabilidade. A referida norma assim dispõe:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Cabe destacar que o Estatuto da Pessoa com Deficiência alterou os institutos da capacidade e das incapacidades, proporcionando mudanças significativas no ordenamento jurídico brasileiro, todavia, não alterou os institutos da imputabilidade e da inimputabilidade, circunstância que importa em sério conflito que será tratado em seguida.

3 A INCAPACIDADE

O indivíduo ao nascer com vida adquire a personalidade, com isso, torna-se titular de direitos e deveres na ordem jurídica, em outras palavras, um sujeito de direitos. Entretanto, não obstante isso, algumas pessoas não possuem as condições necessárias para exercer, per si, os seus direitos.

Historicamente, o Instituto das capacidades adota a premissa moderna na definição da incapacidade reconhecendo-a a partir da falta ou da limitação do discernimento do indivíduo e não a partir de uma classe ou de uma simples condição a qual a pessoa possua como ocorria no Código de 1916. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[8] lecionam:

Em linha de princípio, cumpre mencionar, mais uma vez, que a previsão legal da incapacidade traduz a falta de aptidão para praticar pessoalmente atos da vida civil. Encontra-se nessa situação a pessoa a quem falte capacidade de fato ou de exercício, ou seja, que esteja impossibilitada de manifestar real e juridicamente a sua vontade.

Nesse sentido, as pessoas que possuem capacidade de direito, contudo, não possuem a capacidade fato ou têm essa capacidade limitada e são incapazes. A referida limitação da capacidade de fato do indivíduo pode ser total ou parcial, mas, jamais pode ser presumida. Assim, tem-se que, como regra, o indivíduo é capaz e sua capacidade somente pode ser limitada nos casos expressamente taxados no texto legal.

3.1 As espécies e os critérios da incapacidade

Hodiernamente, há duas espécies de incapacidade: total ou absoluta e parcial ou relativa, no entanto, nem sempre foi assim. No regramento anterior, a incapacidade era estabelecida por Lei e a capacidade do individuo era definida a partir da sua classe e condição social. Assim, seria incapaz a pessoa que se enquadrasse das hipóteses legais, ainda que possuísse plena condição para praticar qualquer ato jurídico.

Por adotar um posicionamento moderno acerca do instituto das capacidades, os critérios presentes no regramento vigente para o reconhecimento da incapacidade do indivíduo se prendem à maturidade e ao discernimento que este possui e não mais à sua classe ou condição social. Pela visão moderna do Código a capacidade do individuo é a regra e a incapacidade uma exceção, em outras palavras, presume-se que todo individuo é capaz.

Acerca dos critérios estabelecidos para o reconhecimento da incapacidade Carlos Roberto Gonçalves[9] leciona:

Com o intuito de protegê-las, tendo em vista as suas naturais deficiências, decorrentes, na maior parte, da idade, da saúde e do desenvolvimento mental e intelectual, a lei não lhes permite o exercício pessoal de direitos, exigindo que sejam representadas ou assistidas nos atos jurídicos em geral.

A incapacidade absoluta apenas é reconhecida a partir do critério de idade do indivíduo e assim dispõe o art. 3º do referido diploma legal[10]: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.”.

Nessa senda, independentemente da condição de saúde, discernimento ou entendimento do indivíduo, caso ele possua menos de 16 anos de idade, este individuo é absolutamente incapaz. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[11] definem os menores de 16 anos como menores impúberes e argumenta que são absolutamente incapazes porque o legislador os considera pessoas imaturas para atuar na órbita do direito.

Excetuando-se o critério da idade menor que 16 anos, os demais critérios importam apenas em incapacidade relativa, ou seja, não há a possibilidade de uma pessoa que possua mais de 16 anos de idade ser absolutamente incapaz.

O Art. do CC/02[12] assim dispõe sobre a incapacidade relativa:

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

O critério da idade também é determinante para a incapacidade relativa, até completar 16 anos o indivíduo é tido como absolutamente incapaz devido a sua imaturidade. Após completar 16 anos e antes de completar 18 anos o define-se o indivíduo como menor púbere. Por ser um pouco mais maduro, o menor púbere pode participar da vida civil e praticar os atos jurídicos, mas, por ainda não possuir a capacidade plena, ele depende do acompanhamento e da assistência de outra pessoa. Sobre os critérios da saúde e do desenvolvimento mental e intelectual Carlos Roberto[13] leciona:

O atual Código, valendo-se de subsídios da ciência médico-psiquiátrica, incluiu os ébrios habituais, os toxicômanos e os deficientes mentais de discernimento reduzido no rol dos relativamente incapazes. Somente são assim considerados, porém, os alcoólatras ou dipsômanos (os que têm impulsão irresistível para beber) e os toxicômanos, isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes. Os usuários eventuais que, por efeito transitório dessas substâncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade estão elencados no art. 4º, III, do aludido estatuto.

Dos ensinamentos do autor é possível distinguir a incapacidade dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos da incapacidade daqueles que são usuários eventuais. A diferença entre elas está no momento de lucidez. Enquanto estiver embriagado ou sob os efeitos das substancias entorpecentes tanto aqueles que são dependentes quanto os usuários eventuais estão em situação de incapacidade por não conseguirem externar sua vontade de forma livre. Mas, momento de lucidez, ou seja, quando não estiver sob os efeitos de entorpecentes ou embriagado, o usuário eventual possui plena capacidade, enquanto que os ébrios habituais e os viciados em tóxicos permanecem relativamente incapazes devido à influencia de sua dependência.

O inciso terceiro, também pelos critérios da saúde e do desenvolvimento mental e intelectual, define a incapacidade relativa para aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade. O referido dispositivo traz uma disposição genérica de incapacidade, assim, qualquer patologia que impeça o indivíduo de manifestar sua vontade, independentemente de haver ou não uma doença, importa na sua incapacidade relativa.

Caso a incapacidade do indivíduo seja decorrente de alguma deficiência, este será considerado incapaz apenas para a prática dos atos de natureza patrimonial ou negocial, conforme determina o art. 85 do Estatuto da Pessoa com Deficiência.

A prodigalidade, por sua vez, é definida por Carlos Roberto Gonçalves[14] não como um estado de alienação mental propriamente dito, mas como um desvio de personalidade a partir do qual o individuo gasta e dissipa seu patrimônio imoderadamente colocando-se em risco de miséria.

Neste sentido, a interdição do pródigo somente o priva de praticar sem assistência os atos de natureza patrimonial, continuando plenamente capaz para praticar atos pessoais ou que sejam de mera administração, conforme se extrai do art. 1782 do CC/02.

Os indígenas não têm sua capacidade regulada pelo Código Civil, esta matéria está disciplinada na Lei nº 6.001 de 1973, a qual dispõe sobre o Estatuto do Índio. O referido diploma legal distingue os indígenas em três categorias que são os índios isolados, os índios em vias de integração e os índios integrados.

Por determinação do Estatuto do Índio, os índios e as comunidades indígenas ainda não integradas ficam sujeitas ao regime tutelar definido no próprio estatuto. A tutela do indígena cabe à União e os atos praticados pelo indígena não integrado sem a devida assistência é nulo. Ocorre que, caso o indígena revele consciência e conhecimento acerca do ato praticado, e o ato praticado não lhe seja prejudicial, não se aplica a nulidade ao caso.

3.2 Os impactos das alterações impostas pela Lei Nº 13.146 de 2015

Em 2015, o ordenamento jurídico brasileiro foi substancialmente alterado, mais precisamente, 22 diplomas legais modificados pelo advento da Lei Nº 13.146, que dispõe sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência, contudo, pelo objeto de estudo deste trabalho, atém-se à teoria das incapacidades.

Tais alterações foram feias objetivando a inclusão da pessoa portadora de deficiência. Nas palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[15], a reconstrução jurídica que se operou “trata-se de uma mudança paradigmática, senão ideológica”. Não houve alteração na definição de incapacidade, o que se alterou foi rol de incapazes previsto no texto do Código Civil de 2002, bem como nas implicações jurídicas da interdição por incapacidade de uma pessoa.

A partir da vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, apenas os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. O art. 114 do referido estatuto modificou o art. do CC/02 e revogou os incisos II e III, impedindo que seja reconhecida a incapacidade absoluta dos que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, bem como dos que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

O art. 114 também modificou o art. do CC/02 e a partir de tal alteração todas as disposições que faziam referência ao portador de deficiência foram retiradas do rol de incapacidade relativa e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade saíram do rol de absolutamente incapaz e passaram a integrar o de relativamente incapaz.

Dessa forma, por força do Estatuto da Pessoa com Deficiência, os portadores de deficiência não estão mais no rol das incapacidades e, confirmando a capacidade civil do portador de deficiência, no seu art. 84 o referido Estatuto garante a eles o direito de exercer sua capacidade civil em igualdade de condições com as demais pessoas. Acerca desta alteração cabe destacar as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[16]:

A pessoa com deficiência — aquela que tem impedimento de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, nos termos do art. 2º — não deve ser mais tecnicamente considerada civilmente incapaz, na medida em que os arts. 6º e 84 do mesmo diploma deixam claro que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa.

Uma das mais importantes alterações ocorreu a partir dos art. 115 e art. 116 do Estatuto, inovando significativamente acerca da assistência àquele que se encontre em situação de vulnerabilidade, alteraram o Título IV do Livro IV da Parte Especial do Código Civil, acrescentando o Capítulo III, o qual dispõe sobre a Tomada de Decisão Apoiada.

O processo de Tomada de Decisão Apoiada está disciplinado no Art. 1.783-A do Código Civil de 2002[17] e sua definição está expressa no caput do próprio artigo que diz:

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade.

Este processo não corresponde a uma interdição e confere mais autonomia à pessoa que ache em situação de vulnerabilidade uma vez que ela é quem requer o apoio, é ela quem elege seus apoiadores, bem como é ela quem estabelece os limites e a duração do apoio. Além disso, mesmo com o acordo de Tomada de Decisão Apoiada em vigor, a pessoa apoiada pode solicitar o fim deste acordo a qualquer tempo.

O Estatuto alterou também os termos da interdição. Apesar de retirar os portadores de deficiência do rol de incapacidades e confirmar a plena capacidade civil destes, o Estatuto estabelece que, quando necessário, como medida protetiva extraordinária, o portador de deficiência pode ser submetido à curatela. Contudo, esta deve ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, bem como deve durar o menor tempo possível.

Sobre o tema, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[18] explanam:

Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada” como incapaz, para ser considerada — em uma perspectiva constitucional isonômica — dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos na vida civil.

Ocorre que, mesmo sendo submetidos à curatela, para os portadores de deficiência, conforme dispõe o art. 85 do Estatuto, a curatela afeta apenas a prática dos atos de natureza patrimonial e negocial, independentemente do grau de discernimento que estes possuam. Sobre os limites da curatela o parágrafo primeiro do art. 85[19] ainda alerta: “A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”.

No processo de interdição também houve mudanças a partir do Estatuto. Pelo regramento anterior a pessoa que se encontrava em situação de vulnerabilidade não podia requerer a própria curatela, pois, o art. 1.768 do CC/02 estabelecia que apenas os pais ou tutores, o cônjuge ou qualquer parente e o ministério público poderiam promover a interdição.

Assim, prestigiando a autonomia da pessoa em situação de vulnerabilidade, o Estatuto alterou o Art. 1.768 do CC/02[20] e este passou a seguinte redação:

Art. 1.768. O processo que define os termos da curatela deve ser promovido:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público;

IV - pela própria pessoa.

Contudo, apesar da nova redação do art. 1.768 conferir mais autonomia à pessoa em situação de vulnerabilidade, a Lei nº 13.105 de 2015, que dispõe o Código de Processo Civil brasileiro, o revogou expressamente. Neste sentido, a inovação vigorou por um minúsculo período, iniciando em janeiro de 2016 com a vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência e findando em março do mesmo ano com a vigência do Código de Processo Civil de 2015.

O Estatuto também atribuiu aos portadores de deficiência a capacidade para testemunhar ao modificar o art. 228 do Código Civil de 2002 e definir que o portador de deficiência poderá testemunhar em igualdade de condições com as demais pessoas.

Entretanto, mais uma vez o novo Código de Processo Civil conflitou com a inovação feita pelo Estatuto. Em seu art. 447 o novo Código de Processo ainda tem a deficiência mental como causa de incapacidade para testemunhar. No seu parágrafo quarto o referido dispositivo admite excepcionalmente o depoimento da testemunha incapaz, mas, o depoimento será prestado independentemente de compromisso e seu valor será atribuído pelo juiz. Neste sentido, por força do art. , parágrafo primeiro, do Dec-Lei Nº 4.657 de 1942, que dispõe a LINDB, Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, o Novo Código também revogou o disposto no art. 228 do CC/02.

3.3 A função jurídica do instituto da incapacidade e os meios de proteção

Os institutos das capacidades e das incapacidades, desde o Direito Romano, ocupam importante espaço no ordenamento jurídico. Ao longo dos séculos foi se modificando e evoluindo conforme os anseios sociais, mas, as inconsistências jurídicas que haviam no passado acabaram por atribuir uma carga depreciativa ao instituto, que muitas vezes é visto como algo violador, aviltante e indigno que tem a finalidade de cercear direitos. Certamente, esta nunca foi a função jurídica do referido instituto.

O instituto das incapacidades tem como função jurídica a proteção daqueles que são hipossuficientes, ou seja, daquelas pessoas que se encontre em situação de vulnerabilidade por não conseguirem expressar sua vontade no exercício de seus direitos, ou por não terem a real dimensão ou discernimento acerca dos atos a serem praticados, ou mesmo das consequências jurídicas que deles resultam.

Flávio Tartuce[21] critica o instituto das incapacidades dizendo: “Na verdade, o sistema de incapacidade anterior não protegia a pessoa em si, mas os negócios e atos praticados, em uma visão excessivamente patrimonialista, que sempre mereceu críticas.”.

Ocorre que cabe ao regramento do Direito Civil brasileiro, disciplinar as relações jurídicas de ordem predominantemente privadas e de natureza patrimonial. Por conseguinte, seus institutos têm como objeto precisamente os atos e os negócios jurídicos. Mas, o instituto das incapacidades não visa a proteção do ato jurídico em si. Sua função é promover proteção ao individuo hipossuficiente para que ele possa praticar tais atos dignamente. Assim, não é possível encontrar fundamento para a crítica feita pelo autor.

A incapacidade civil não se presume. Uma vez que a capacidade civil do individuo é regra no ordenamento jurídico brasileiro, a incapacidade civil precisa ser reconhecida em juízo, após um criterioso processo a partir do qual resulta uma sentença declaratória que define os termos da curatela. Neste sentido, a incapacidade não é atribuída ao individuo, mas sim reconhecida.

Acerca da presunção de capacidade, exceção é feita apenas no caso da incapacidade pelo critério da idade. A menoridade importa, em regra, em incapacidade, conforme demonstrado no item 3.2 deste trabalho. Diz-se em regra porque a incapacidade do menor pode cessar pela emancipação, conforme dispõe o Parágrafo Único do art. do CC/02.

Carlos Roberto Gonçalves[22], por sua vez, dispõe que há realmente um sistema de proteção dos incapazes no Código Civil e sobre esse sistema o autor ainda alerta: “Para os absolutamente incapazes, a proteção é incondicional. Os maiores de 16 anos, porém, já tendo discernimento suficiente para manifestar a sua vontade, devem, em contrapartida, para merecê-la, proceder de forma correta.”.

Dos ensinamentos de Carlos Roberto se extrai que aqueles que estejam em situação de vulnerabilidade necessitam e recebem a devida proteção legal, mas o ordenamento não coaduna com a má-fé.

Homenageando a boa-fé entre as partes, o art. 166, I, do CC/02, estabelece que o ato jurídico praticado pelo absolutamente incapaz, sem a devida representação, é nulo de pleno direito. Diante de um ato praticado por uma pessoa que não tem o discernimento necessário para compreender as consequências deste ato com outra em plena capacidade presume-se a má-fé daquele que é capaz. Neste sentido, a proteção do absolutamente incapaz é incondicional e basta demonstrar a incapacidade absoluta do individuo para a nulidade do ato por ele praticado.

Para o ato praticado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência, o ordenamento estabelece a anulabilidade, contudo, diferentemente do que ocorre na hipótese do absolutamente incapaz, por possuir certo discernimento, a proteção do relativamente incapaz é condicionada. O relativamente incapaz precisa demonstrar que agiu de boa-fé, que houve um erro escusável e que a outra parte agiu de má-fé para que o ato seja anulado em sua proteção. Além disso, a incapacidade absoluta pode ser arguida por qualquer interessado, ao passo que a relativa só pode ser arguida pelo próprio incapaz, ou pelo seu representante legal.

Diante disso, Carlos Roberto Gonçalves[23] diz que “importante proteção jurídica dos hipossuficientes realiza-se por meio da representação e da assistência, que lhes dá a necessária segurança, quer em relação à sua pessoa, quer em relação ao seu patrimônio, possibilitando o exercício de seus direitos.”.

A representação garante ao absolutamente incapaz a possibilidade do exercício dos direitos, ainda que este não consiga expressar sua vontade, pois o representante atua em nome do incapaz.

A assistência, por sua vez, garante que o relativamente incapaz atue de forma segura na vida civil. Para a assistência faz-se necessária a participação do relativamente incapaz. Por possuir algum discernimento, ele manifesta a própria vontade e seu assistente apenas lhe auxilia, fornecendo as informações e esclarecimentos necessários ao correto entendimento do ato a ser praticado.

Além da representação e da assistência, garantidas pelos institutos do poder familiar, da tutela e da curatela, o sistema de proteção dos hipossuficientes é composto por outras medidas tutelares como as que estão contidas nos institutos da prescrição e da nulidade. Pelo sistema de proteção dos incapazes tem-se a convergência dos institutos tutelares em prol do melhor interesse do representado ou assistido, senão vejamos.

O incapaz pode se achar representado ou assistido sob o poder familiar, sob a tutela, ou sob a curatela, mas, estes institutos não são absolutos e, conforme já mencionado, eles devem atender o melhor interesse do incapaz.

Havendo conflito de interesses entre o menor e quem o representa ou o assiste, ser-lhe-á concedido um curador especial, conforme dispõe o art. 1.692 do CC/02. Além disso, o ordenamento ainda estabelece limites ao exercício da representação ou da assistência ao hipossuficiente.

O art. 1.749, concomitantemente com o art. 1.781, do mesmo diploma legal, proíbe o representante ou assistente de adquirir bens do incapaz, por si ou por interposta pessoa, bem como de dispor dos bens do incapaz a titulo gratuito, ou constituir-se cessionário de crédito ou de direito contra o incapaz.

Além dos atos proibidos, o art. 1.748, concomitantemente com o Art. 1.781, do referido Código, também dispõe que os atos de pagar dívida, aceitar herança ou doações, transigir, vender bens, ou propor ações, bem como nelas exercer defesa, em assistência ou representação do incapaz depende de autorização do juiz.

Compondo o sistema de proteção dos incapazes há também os institutos da nulidade e da anulabilidade. Portanto, os atos praticados com alguma falha ou excesso no exercício da representação ou da assistência são reputados nulos ou anuláveis.

Conforme já demonstrado anteriormente, o ato jurídico praticado pelo absolutamente incapaz, sem a devida representação, é nulo de pleno direito. Como a incapacidade absoluta é tida por ausência total de discernimento ou maturidade para a prática do ato jurídico, se o incapaz atuou sozinho, o ato por ele praticado é inválido, não convalesce pelo decurso do tempo e não pode ser confirmado.

Acerca da anulabilidade, anteriormente também já foi demonstrado que o ato praticado com incapacidade relativa do agente, sem a devida assistência, importa na sua anulabilidade. Mas, a hipótese prevista no art. 171 do CC/02 não é a única, pois, o caput do próprio dispositivo dispõe que há outras hipóteses previstas em lei. Como exemplo de previsão legal da anulabilidade, pode ser citado o negócio jurídico que é concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, previsto no art. 119 do CC/02.

Por possuir certo discernimento, o ato praticado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência pode ser confirmado. Assim, o ato só será invalidado se houver a manifestação do incapaz ou de seu curador. Ocorre que, devido à possibilidade de confirmação, o direito de requerer a anulação do negócio praticado pelo relativamente incapaz sem assistência decai em 04 anos, a contar do dia em que cessar a incapacidade.

Assim, para garantir a proteção dos hipossuficientes, a norma ainda impede que corra a prescrição e a decadência contra os incapazes, para que estes não venham a perder nenhum direito por negligencia de seus representantes. Entretanto, este benefício é previsto apenas para os absolutamente incapazes, conforme dispõe o art. 198, I, do CC/02.

Portanto, diante das previsões legais acerca da incapacidade, não há como duvidar do caráter protetivo que nutre o instituto das incapacidades.

4 A DESPROTEÇÃO DO INCAPAZ

O item 3.4 demonstrou que a função jurídica do instituto das incapacidades é a proteção daqueles que estejam em uma situação de vulnerabilidade.

Ao modificar o rol de incapacidades e impedir que a situação de incapacidade seja reconhecida, o Estatuto impede também que uma pessoa que esteja em situação de hipossuficiência goze da proteção legal estabelecida para os incapazes.

Neste sentido, leciona Carlos Roberto Gonçalves[24]:

Pretendeu o legislador, com essas inovações, impedir que a pessoa deficiente seja considerada e tratada como incapaz, tendo em vista os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade humana. Todavia, têm elas sido objeto de pesadas críticas formuladas pela doutrina, pelo fato, principalmente, de desproteger aqueles que merecem a proteção legal.

Assim, apesar de buscarem a inclusão e dignidade da pessoa portadora de Deficiência, as alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, causaram, em alguns aspectos, a desproteção daqueles que são hipossuficientes.

4.1 Da ofensa à dignidade

A dignidade é um atributo inalienável e irrenunciável inerente a todo ser humano. Por ser uma característica intrínseca à pessoa, ela pode e deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, mas, não pode ser criada, concedida ou retirada.

Para uma compreensão jurídico-normativa da dignidade da pessoa humana Ingo Wolfgang Sarlet[25] aponta como referencial normativo o art. I da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1.948[26], o qual dispõe que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”. (DUDH)

O referido autor, ainda buscando a definição para dignidade, também expõe a manifestação do Tribunal Constitucional da Espanha[27], segundo o qual “a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais”.

Após o seu referencial, tendo a autonomia e o direito de autodeterminação da pessoa como elemento nuclear da dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet[28] assim constrói sua definição:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Esta definição feita por Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de extraída de uma obra do ano de 2004, mostra-se bastante atual e em muito se assemelha à definição feita por Alexandre de Moraes em 2016. Alexandre[29] assim define a dignidade:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade.

No ordenamento pátrio, além de ser um atributo inerente ao ser humano, a dignidade da pessoa humana é também um princípio fundamental que alicerça todo o sistema dos direitos fundamentais e se encontra esculpido no art. , III, da CF/88, Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Entretanto, mesmo estando expressamente disposto, diante da sua dimensão relacional, não há como concentrar na sua definição tudo aquilo que compõe o seu âmbito de proteção ou de incidência. Por conseguinte, tem-se uma definição aberta, mas, objetiva.

Como o Direito exerce um papel fundamental na promoção da dignidade das pessoas, é necessário que o ordenamento jurídico acompanhe os anseios da sociedade para evoluir no sentido de garantir uma vida cada vez mais digna às pessoas.

Na evolução do Direito, a transição do Código Civil de 1916 para o de 2002 representa um marco importante sobre a busca de um tratamento mais digno aos portadores de deficiência.

O texto legal de 1916 definia os loucos de todos os gêneros como absolutamente incapazes. Mas, o texto de 2002 passou a reconhecer a incapacidade absoluta naqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil. Neste sentido, a causa da incapacidade deixou de ser a doença, pura e simplesmente, para ser avaliada a partir do discernimento para a prática dos atos da vida civil.

A mudança ocorrida na transição dos referidos códigos promove indubitavelmente a dignidade da pessoa humana por retirar um dispositivo que impunha a incapacidade ao individuo e instituir outro que apenas estabelece uma forma de reconhecer a incapacidade, caso o indivíduo a possua.

Em 2015 houve outro marco importante. Buscando mais dignidade aos portadores de deficiência, foi instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Tendo por base a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que fora ratificada por meio do Decreto Legislativo nº 186, em 2008, esta norma se destina a assegurar e a promover a essas pessoas o exercício dos seus direitos e das suas liberdades fundamentais em condição de igualdade.

Visando a inclusão social e a cidadania das pessoas com deficiência, o Estatuto promoveu profundas alterações no ordenamento jurídico brasileiro visando proporcionar a participação efetiva e a não discriminação dessas pessoas.

Conforme demonstrado no item 3.2 deste trabalho, o rol das incapacidades foi substancialmente alterado e todas as disposições que faziam menção aos portadores de deficiência foram retiradas do texto legal. Além disso, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade saíram do rol de incapacidade absoluta e passaram a compor o rol de incapacidade relativa e assim restou apenas o menor de 16 anos no rol absolutamente incapaz.

Sob uma análise superficial, as alterações aparentam uma mudança meramente textual. Mas, não há duvidas de que a retirada do texto que citava diretamente o portador de deficiência no rol de incapacidade promoveu a dignificação do tratamento a essas pessoas, nos moldes do que ocorreu na transição do código de 1916 para o de 2002.

Sob a ótica de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[30], a partir da referida mudança, a incapacidade deixará de ser tratada como uma consequência quase inafastável da deficiência, conforme ocorreu no Brasil por um longo período.

Entretanto, o princípio da dignidade da pessoa humana é muito amplo e abrange mais que o direito a um tratamento igualitário. Sobre a amplitude do referido princípio Kildare Gonçalves Carvalho[31] leciona:

O princípio abrange não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural, pois, no Estado Democrático de Direito a liberdade não é apenas negativa, entendida como ausência de constrangimento, mas liberdade positiva, que consiste na remoção de impedimentos (econômicos, sociais e políticos) que possam embaraçar a plena realização da personalidade humana.

Ao refletir sobre a lição de Kildare Gonçalves, constata-se que, apesar de promover a dignidade por um lado, por outro as modificações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência também violam o referido princípio. Portanto, alguns aspetos das modificações ocorridas carecem de uma profunda analise.

Apesar de algumas alterações demonstrarem um tratamento mais digno em primeira análise, elas podem ao mesmo tempo suprimir direitos e garantias essenciais às pessoas.

Como a dignidade da pessoa humana remonta também à ideia de proteção e desenvolvimento da pessoa, ao impedir a proteção de quem dela necessite, a alteração promovida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência conflita com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

O direito à autodeterminação, consagrado por esse princípio, não depende do cumprimento literal da expressão para ser efetivado. A autonomia da pessoa deve ser considerada em abstrato, uma vez que seu objetivo é proporcionar condições para que ela exerça os seus direitos, seja diretamente, assistida ou representada.

Portanto, impor capacidade ignorando a sua situação de vulnerabilidade da pessoa é tão aviltante quanto retirá-la de uma pessoa em plenas condições uma vez que não importa em conferir autonomia a ela, mas sim em desprotegê-la e acentuar mais ainda a sua vulnerabilidade, fato que certamente não promove a dignidade da pessoa humana.

4.2 A desigualdade

Conforme demonstrado no item 4.1 deste trabalho, o principio da dignidade da pessoa humana é fundamento de todo o ordenamento pátrio, por conseguinte, o direito à igualdade também encontra nele o seu fundamento.

Desta forma, o tratamento desigual, além de violar um direito fundamental, ofende também a própria dignidade de uma pessoa.

Cumprindo os preceitos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Constituição Federal[32] dispõe em seu art. que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”.

Portanto, o direito a igualdade encontra-se expressamente consagrado no texto constitucional. Além de estar previsto como um direito fundamental às pessoas, a igualdade constitui também um princípio informador de todo o ordenamento pátrio.

A aplicação do referido preceito constitucional mostra-se bastante complexa. Em que pese ser fácil a sua materialização a partir de uma interpretação literal do texto constitucional, o resultado não cumpre a finalidade do referido princípio.

Pela interpretação literal basta conferir as mesmas condições a todas as pessoas indistintamente. Apesar de ser um tratamento igualitário, essa interpretação confere apenas a igualdade formal às pessoas, ou seja, esse entendimento resulta em uma mera aparência de igualdade.

Ocorre que, em um Estado Democrático, garantidor dos Direitos Humanos, deve haver uma igualdade real e não uma mera formalidade. Portanto, a igualdade consagrada pelo princípio da isonomia no ordenamento jurídico brasileiro é a igualdade material. Para conquista-la é necessária uma interpretação sistemática da norma.

Sobre o referido princípio, cabe ainda destacar as lições de Pedro Lenza[33]:

Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Rui Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.

Portanto, na igualdade material, a partir da ideia de isonomia, deve ser buscado o mesmo resultado para todas as pessoas, ainda que os meios para esse resultado não sejam os mesmos, a depender das condições em que cada pessoa se encontre.

No entanto, mesmo a partir de uma interpretação sistemática, a materialização do direito à igualdade não é uma tarefa simples. A complexidade reside principalmente na definição de um limite para o tratamento diferenciado. Em outras palavras, quando e até que ponto uma pessoa pode ser tratada de forma diferente na promoção da isonomia?

Alexandre de Moraes[34] aborda em sua obra que o princípio da igualdade possui em si uma tríplice finalidade limitadora. Assim dispõe o ilustre autor:

A tríplice finalidade limitadora do princípio da igualdade – limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular.

O legislador, no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade. Assim, normas que criem diferenciações abusivas, arbitrárias, sem qualquer finalidade lícita, serão incompatíveis com a Constituição Federal.

O intérprete/autoridade pública não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias. Ressalte-se que, em especial o Poder Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional de dizer o direito ao caso concreto, deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas. ...

Finalmente, o particular não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor.

Conclui-se, portanto, que o tratamento desigual não importa necessariamente em desigualdade. Mas, pela própria função limitadora do princípio da igualdade, as regras para o tratamento diferenciado devem ser definidas em lei.

A condição de disparidade deve ser reconhecida pelo ordenamento jurídico para que condições diferenciadas possam ser definidas. Em outras palavras, só pode receber um tratamento diferente aqueles que possuem uma posição jurídica também diferente, obviamente reconhecida no próprio ordenamento.

Entretanto, a previsão legal das regras para o tratamento diferenciado não encerra o problema. É necessário também que o dispositivo normativo cumpra os preceitos consagrados na constituição.

Saber até que ponto o tratamento desigual não gera inconstitucionalidade é uma grande dificuldade que paira neste ponto. Para a solução desta incógnita, Pedro Lenza[35] aponta os parâmetros adotados por Celso Antônio Bandeira de Mello.

Celso Antônio Bandeira de Mello[36] dispõe que, para se verificar o respeito ou o desrespeito ao princípio da igualdade, três questões devem ser observadas, quais sejam:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação;

b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;

c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.

Esclarecendo melhor sobre essas três questões, Celso Antônio Bandeira de Mello[37] dispõe que, para avaliar se há ou não violação ao princípio da igualdade, faz-se necessário analisar: o critério discriminatório definido, a justificativa racional e lógica para atribuir o tratamento jurídico específico em face do traço desigualador decorrente da desigualdade proclamada e, por fim, avaliar se a correlação entre os dois pontos anteriores estão em sintonia com os preceitos constitucionais. Para o autor, somente a partir desses três aspectos que é possível a correta analise do problema, podendo a violação da isonomia ocorrer em qualquer deles.

Assim, avaliando as modificações ocorridas no instituto das incapacidades, com base nas disposições acerca do direito à igualdade, bem como nos preceitos do princípio da isonomia, resta evidente o conflito normativo.

A modificação ocorrida promoveu apenas uma igualdade formal para as pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade.

Ao ignorar a existência de uma distinção fática impondo a mesma condição jurídica às pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade e às que não estejam, os preceitos constitucionais acerca do principio da isonomia sofrem severa violação.

A violação ao referido princípio se dá porque, ao impedir que seja reconhecida a incapacidade absoluta em alguém que tenha mais de 16 anos e lhe impor a mesma condição jurídica de uma pessoa em plenas condições, aqueles que estão em situação de vulnerabilidade não podem receber a necessária proteção do ordenamento.

Caso estas pessoas recebam a proteção da qual necessitem, também haverá violação ao princípio da isonomia. Haja vista que dar tratamento diferenciado as pessoas que estão na mesma condição jurídica também viola o direito à igualdade.

4.3 Os prejuízos

Ao analisar criteriosamente as disposições sobre as mudanças promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência em conjunto com a função jurídica do instituto das incapacidades, constata-se que houve grande prejuízo para as pessoas que se encontre em situação de vulnerabilidade para o exercício dos seus direitos.

Conforme já foi tratado anteriormente, independentemente da condição fática em que uma pessoa se encontre, não há mais a possibilidade de se reconhecer a sua incapacidade absoluta.

Por conseguinte, mesmo não possuindo condições para manifestar de forma segura e plena a sua vontade, essas pessoas não gozam mais da proteção que possui o absolutamente incapaz em institutos como a representação, a nulidade, a prescrição e a decadência. Todos estes institutos serão analisados a diante com o objetivo de verificar as mudanças ocorridas, bem como as consequências resultantes.

Iniciando pelo instituto da representação. O CC/02 estabelece, em seu art. 115, que os poderes para representar são conferidos pela lei ou pelo próprio representado. Mas, diante do foco do presente trabalho, apenas será tratado acerca da representação legal, pois é esta que se aplica aos incapazes.

O art. 120 do mesmo diploma estabelece que os requisitos da representação legal, bem como os seus efeitos, são os estabelecidos na própria norma. Em outras palavras, a norma estabelece quando alguém precisa ser representado e de que forma essa representação deve ocorrer.

A representação legal pode ocorrer por meio da representação propriamente dita, na qual o representante pratica os atos em nome do representado, buscando materializar os direitos deste. Ou pode ocorrer por meio da assistência, na qual o assistente apenas proporciona um suporte ou uma ajuda para que o assistido possa praticar pessoalmente os atos em busca da materialização dos seus direitos.

A incapacidade é um fato para o qual o ordenamento estabelece a representação legal. O menor que seja incapaz tem sua representação legal definida pela tutela. Já o maior que seja incapaz a tem definida pela curatela.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência não alterou o instituto da tutela. Mas, o instituto da curatela foi substancialmente alterado. Para melhor esclarecimento, cabe destacar os dizeres de Paulo Nader[38] ao definir a curatela.

Podemos afirmar, sem a pretensão de alcançar todos os ângulos de abrangência do objeto de cognição, que a curatela é um instituto de Direito Privado, formado por normas de ordem pública, destinado a amparar pessoa maior, ou menor púbere, que, em razão de enfermidade mental ou deficiências outras de saúde, não possui condições de gerir sua pessoa e bens, ou apenas estes, dotando-a de curador, pessoa que zelará por seus interesses, suprindo-lhe a incapacidade.

A curatela importa em cuidado e proteção de uma pessoa que seja maior de idade ou emancipada, mas, que não pode se autodeterminar por conta de uma incapacidade. Entretanto, a partir das alterações ocorridas a abrangência da proteção deste instituto foi limitada. Uma pessoa maior de 16 anos não pode mais ter sua incapacidade absoluta reconhecida, portanto, por meio da curatela não há mais representação do curatelado, há apenas assistência.

Para as pessoas que possuem discernimento reduzido, ou outro tipo de limitação que não impeça a manifestação da vontade delas, a assistência é suficiente para alcançar os objetivos da curatela. Isso porque essas pessoas necessitam apenas de um apoio, haja vista que, ainda que parcialmente, elas conseguem participar do ato.

Entretanto, para aquelas que não podem ou não conseguem expressar sua vontade a assistência não é suficiente para atingir tal intento. Conforme já mencionado, na assistência há apenas um suporte por parte do curador, portanto, a manifestação da vontade e a prática do ato devem ocorrer por conta do próprio curatelado. A manifestação da vontade é um elemento crucial para a constituição de um ato jurídico e, dada a sua importância, será tratada a diante em um tópico específico deste trabalho, item 5.1. Sobre esse ponto de inconsistência, cabe destacar as palavras de Flavio Tartuce[39]. O ilustre autor assim dispõe:

Fica a dúvida se não seria interessante retomar alguma previsão a respeito de maiores absolutamente incapazes, especialmente para as pessoas que não têm qualquer condição de exprimir vontade e que não são necessariamente pessoas deficientes. Reitere-se que o presente autor entende que sim, havendo proposição nesse sentido no citado Projeto de Lei 757/2015, com o nosso apoio e parecer. Cite-se, novamente e a esse propósito, a pessoa que se encontra em coma profundo, sem qualquer condição de exprimir o que pensa. No atual sistema, será enquadrada como relativamente incapaz, o que parece não ter sentido jurídico.

Diante do que foi exposto, não restam dúvidas de que as alterações ocorridas no instituto da curatela resultaram em prejuízo para aqueles que não possuem condições de manifestar de forma plena sua vontade. Ao retirar dessas pessoas a condição protetiva da representação, que lhes supriam a incapacidade, as referidas alterações também impedem que essas pessoas materializem seus direitos.

Agora, sobre a nulidade. O ordenamento pátrio define no campo do Direito Civil o regramento acerca dos fatos e dos atos jurídicos. Sendo assim, quando estes ocorrem com desrespeito aos preceitos legais, eles não podem ter validade.

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[40] “a nulidade se caracteriza como uma sanção pela ofensa a determinados requisitos legais, não devendo produzir efeito jurídico, em função do defeito que carrega em seu âmago”.

Neste sentido, o instituto da nulidade tem como objetivo impedir a propagação de atos ou fatos contrários aos preceitos legais. Mas, para atingir o nível de agressão à norma, o ordenamento estabelece gradações de invalidade.

Quando há violação de norma de ordem pública, de natureza cogente, carregando em si vício considerado grave, o ato é nulo de pleno direito, ou seja, a nulidade é absoluta. Lado outro, caso haja violação de norma de ordem privada, carregando em si vício considerado leve, o ato tem apenas uma nulidade relativa, ou seja, é um ato anulável. Ao fazer a gradação da invalidade, o ordenamento define quais são as causas que importam em nulidade, bem como as que importam em anulabilidade.

Diante de sua gravidade, o ato nulo independe de manifestação para ter sua invalidade reconhecida. Portanto, uma vez constatado o vício grave e de ordem pública ele é despido, desde sua origem, de qualquer validade no âmbito jurídico.

Esse vício, nem mesmo pelo decurso do tempo se convalida, podendo, nos termos do arts. 168 e 169 do CC/02, qualquer pessoa e a qualquer tempo arguir a invalidade de um ato nulo. A sentença que reconhece a invalidade de um ato nulo tem natureza declaratória, efeitos erga omnes e ex tunc.

Conforme disciplinado pelos arts. 177 e 178 do CC/02, o ato anulável, por sua vez, depende de manifestação para ser invalidado. O interessado deve demandar demonstrando a existência do vicio leve, deve comprovar a guarda da boa fé durante a prática do ato e, por fim, pleitear a invalidação do referido ato.

Por possuir um vício leve, pode ser confirmado pelas partes ou pode ser convalidado pelo decurso do tempo. Portanto, caso o interessado não busque a invalidação do ato anulável, ou não o faça dentro do prazo estabelecido na lei, o ato tornar-se-á plenamente válido.

Além disso, da ação anulatória resulta uma sentença constitutiva negativa. Em outras palavras, a invalidade se dá somente a partir da sentença prolatada. E, diferentemente do caso de nulidade absoluta, os seus efeitos são inter partes.

Apesar do efeito ex tunc da sentença de invalidação de um ato anulável apresentado por Pablo Stolze no quadro comparativo, existem duas correntes acerca deste fato. Sobre os efeitos da sentença no tempo Flavio Tartuce[41] assim dispõe:

Tradicionalmente, sempre se apontou que os seus efeitos seriam ex nunc, não retroativos ou somente a partir do trânsito em julgado da decisão. Essa tese estaria confirmada pelo art. 1 77 do atual Código, [...].

O que poderia parecer pacífico em doutrina e jurisprudência não é tão pacífico assim. Isso porque há posicionamento orientando que os efeitos da sentença na ação anulatória (negócio anulável) também seriam retroativos (ex tunc) parciais, com fundamento no art. 182 da atual codificação.

Flavio Tartuce[42] adota o segundo posicionamento e dispõe que outros doutrinadores como Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, citando Humberto Theodoro Júnior e Ovídio Baptista, também adotam tal posicionamento. Mas, pela visão clássica, ainda prevalece a premissa de efeitos ex nunc da ação anulatória de ato anulável.

Além da problemática sobre a retroação ou não dos efeitos da sentença de invalidação, há outro ponto a ser analisado. Há que saber se o ato praticado pelo incapaz, antes da interdição, pode ser invalidado.

Para a incapacidade relativa o entendimento é pacífico. O vício da incapacidade relativa só se faz presente no ato praticado após a sentença interdição e sem a devida assistência do curador.

Já no caso de incapacidade absoluta, há duas correntes. De um lado, como a capacidade civil é a regra adotada pelo ordenamento, seguindo a literalidade do art. 1.773 do CC/02, somente se opera os efeitos da curatela após a sentença. Ou seja, assim como na incapacidade relativa, só estaria viciado o ato praticado após a interdição.

Lado outro, como a sentença de interdição apenas declara a incapacidade e diante da carência por proteção dos absolutamente incapazes, se restar comprovado que a causa de incapacidade absoluta já existia durante a prática do ato, este é inválido, ainda que praticado antes da interdição. Entretanto, como só se reconhece incapacidade absoluta ao menor de 16 anos, este entendimento não pode mais ser aplicado.

Ao comparar as formas de invalidade, constata-se que, além do ato anulável depender de um esforço maior para sua invalidação, os efeitos da sentença de anulação pode variar retroagindo ou não a depender da corrente adotada.

Neste sentido, ao analisar o instituto da nulidade sob as premissas das modificações promovidas pelo Estatuto do Deficiente, depreende-se que também houve prejuízo para as pessoas que se encontre em situação de vulnerabilidade neste ponto.

Ao impedir o reconhecimento da incapacidade absoluta de alguém que seja maior de 16 anos, por conseguinte, impedindo-o também está de gozar da proteção da nulidade. Ainda que seja possível a invalidação do ato praticado pelo relativamente incapaz sem a devida assistência, por ser anulável, esta hipótese é mais dispendiosa.

Portanto, reconhecer nulidade absoluta ao ato praticado por alguém que não tenha as condições necessárias à plena manifestação da sua vontade, ou não tenha consciência dela, proporciona mais proteção que o reconhecimento de mera anulabilidade.

Por fim, sobre a prescrição e a decadência. A prescrição e a decadência são institutos previstos no ordenamento pátrio os quais têm como finalidade a estabilidade e a segurança jurídica. O ordenamento confere às pessoas titulares de direitos o poder para gozá-los de forma plena, assim, caso esses direitos sejam desrespeitados ou violados, o ordenamento também confere ao titular do direito violado poderes para pleitear em juízo a defesa de seus direitos. Este poder denomina-se pretensão.

Entretanto, para que haja segurança e estabilidade nas relações jurídicas, os atos necessitam de definição. Como a aquisição e a extinção de direitos sofrem grande influência pelo decurso do tempo, o titular de um direito precisa exercê-lo, para estabilizar a relação jurídica, portanto, o exercício do direito ou da pretensão não podem ficar pendentes por tempo indefinido.

Acerca da prescrição, há no campo teórico uma discussão a respeito das suas consequências. Por um lado, parte da doutrina defende que a prescrição importa na perda do direito de ação. Paulo Nader[43] segue esta linha e define a prescrição como sendo “a perda do direito de ação em decorrência da inércia do seu titular, durante lapso temporal superior ao estabelecido em lei”.

Lado outro, há quem defenda que a prescrição importa na perda do próprio direito. Orlando Gomes[44] defende este posicionamento e dispõe que “a prescrição é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia, durante certo lapso de tempo, do seu titular, que, em consequência, fica sem ação para assegurá-lo”.

Por fim, há o entendimento que a prescrição importa apenas na perda da pretensão. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[45] defendem este entendimento e dispõem que “a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”.

A última corrente apresentada mostra-se mais coerente ao ordenamento pátrio. A prescrição não pode resultar na perda do direito de ação por vedação constitucional prevista no art. , XXXV, da Carta Magna. A prescrição também não resulta na perda do direito porque ela não impede o cumprimento da obrigação. Caso alguém cumpra uma obrigação prescrita, este cumprimento é válido. Portanto, a perda da pretensão de reparação do direito violado é a opção que encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

Sobre a decadência o entendimento é pacífico. Paulo Nader[46] ao defini-la dispõe que “decadência ou caducidade representa a morte de um direito subjetivo em face da inércia de seu titular, que optou por não ajuizar uma ação constitutiva no prazo de lei”.

Os dois institutos, embora similares, não se confundem. Em uma resumida comparação, a prescrição está voltada para os deveres, obrigações e as responsabilidades que decorrem do desrespeito às regras, sejam elas ditadas pelas partes ou pela ordem jurídica. Ou seja, está relacionada com os direitos subjetivos, próprio das pretensões pessoais. Já a decadência está associada aos direitos potestativos e às ações constitutivas, portanto, ela tem relação com um estado de sujeição.

Diante do que fora apresentado, é possível perceber a seriedade das consequências impostas ao titular de direitos por não exercê-los ou defende-los nos prazos legais. Sendo assim, pela gravidade das implicações da prescrição e da decadência, o ordenamento estabelece que em algumas situações os prazos prescricionais, bem como os decadenciais, não poderão correr. O CC/02[47] define quais são as causas impeditivas e suspensivas da prescrição, dispondo-as em um rol taxativo. O referido diploma assim dispõe:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

Diante o objeto de estudo do presente trabalho, aqui será abordada apenas a causa prevista no item I do art. 198.

Ao definir que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, o legislador optou por resguardar aqueles que não possuem as condições necessárias para diligenciar em exercício ou em defesa de seus direitos, em detrimento da segurança ou estabilidade jurídica. Cabe ressaltar ainda que, apesar de não haver, como regra, causas que impedem ou suspendem a decadência, esta também não corre contra os absolutamente incapazes.

Portanto, mais uma vez a alteração das disposições acerca da incapacidade, proporcionada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, prejudica aqueles que carecem de proteção.

Mesmo que o prazo decadencial para anular um ato praticado por um relativamente incapaz tenha inicio a partir do fim da incapacidade, outras situações podem resultar em prejuízo.

Uma pessoa que não consiga exprimir sua vontade, ou que não possua condições para exprimi-la de forma plena, mas que seja maior de 16 anos, não consegue mais a interrupção ou a suspensão do prazo prescricional. Assim, caso essa pessoa possua um credito que precise ser executado, ou sofra o esbulho de um bem, e a causa incapacitante perdure por tempo superior ao prazo prescricional ela estará prejudicada.

Como não pode exercer pessoalmente os atos necessários à materialização dos seus direitos e nem pode mais usufruir de um representante para atuar em seu nome, além de não poder impedir ou suspender a prescrição, o decurso do tempo e a inércia resultarão em perda de direitos. Nestes termos, o crédito não poderá ser exigido e o bem esbulhado será usucapido.

5 DOS CONFLITOS DO ESTATUTO COM O ORDENAMENTO PÁTRIO E OS REFLEXOS NOS HIPOSSUFICIENTES

O ordenamento jurídico sofre alterações constantemente. A sociedade é algo mutável que está em constante evolução e modificação, portanto, para acompanhar a evolução da sociedade e seus anseios, o conjunto normativo também precisa ser modificado.

O ordenamento jurídico brasileiro compõe um sistema que é complexo e muito extenso. Assim, apesar de cada regra ter sua imposição específica, cada regra criada, alterada ou suprimida reflete no sistema de forma mais ampla.

Portanto, toda alteração normativa, por mais simples que possa parecer, carece de um extremo cuidado. Pois, ela deve ser compatível com o ordenamento.

Conforme já demonstrado anteriormente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, objetivando a promoção da dignidade e inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, promoveu significativas modificações normativas. Entretanto, em alguns pontos, essas modificações conflitam seriamente com o ordenamento pátrio.

A diante, três situações de conflito do referido Estatuto com o ordenamento serão abordadas, quais sejam: a necessidade da manifestação da vontade para os atos jurídicos, a necessidade de discernimento para gozo dos direitos sexuais e, por fim, as consequências patrimoniais a partir do casamento ou da união estável.

5.1 Os atos jurídicos e a manifestação da vontade

A vida em sociedade exige a inteiração entre as pessoas. Ocorre que, desta inteiração surgem relações que têm implicações no âmbito jurídico, seja na criação de uma obrigação, ou no nascimento ou na extinção de um direito. Esses eventos com implicações jurídicas são denominados fatos jurídicos.

Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[48] fato jurídico é “todo acontecimento, natural ou humano, que determine a ocorrência de efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de direitos e obrigações, na órbita do direito”.

Em complemento a sua definição, o referido autor ainda dispõe que o fato jurídico divide-se em três espécies distintas. Uma delas é o fato jurídico em sentido estrito. Esta espécie independe da intervenção humana para sua ocorrência, assim, basta que o evento previsto na norma ocorra no mundo fático.

A outra é o ato-fato jurídico. Nesta espécie, apesar de se fazer necessária a atuação da pessoa, não importa para a norma se houve, ou não, manifestação de vontade em praticá-lo para que ocorram implicações no âmbito jurídico.

Por fim, o ato ou negócio jurídico. Nesta espécie destaca-se a ação direta da pessoa, seja por definição legal, seja pela autonomia privada, para que ocorram implicações no âmbito jurídico. Ela tem como elemento essencial a manifestação da vontade.

Ao disciplinar acerca dos atos ou negócios jurídicos, o ordenamento estabelece que estes devem passar por três planos de análise, sendo eles o plano de existência, o plano de validade e, por fim, o plano de eficácia. Neste sentido, só produzirá seus efeitos plenamente o ato ou negócio que cumprir essas três etapas.

No plano de existência há quatro elementos, quais sejam: agente, manifestação da vontade, objeto e forma. Esses elementos são essenciais, ou seja, são constitutivos do ato jurídico. Tamanha é sua essencialidade que a falta de algum desses elementos não resulta em vício ou em invalide do ato, ele sequer chega a existir em âmbito jurídico.

No plano da validade há uma complementação dos elementos analisados no plano de existência. Este plano só é analisado após o ato atender aos requisitos necessários para existir. Para ser valido, o ato dever ter agente capaz, manifestação da vontade livre e de boa-fé, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Portanto, caso falte ao ato alguma das adjetivações dos elementos de validade ele estará viciado e será classificado como nulo ou anulável.

Por fim, o plano de eficácia. Nesta etapa cumpre analisar se no ato pende algum elemento acidental de declaração como a condição, o termo ou o encargo. Assim, caso algum desses elementos acidentais de declaração ainda esteja pendente, mesmo que exista e seja válido, o ato só produzirá seus efeitos quando for cumprida a condição, o termo ou o encargo.

Diante do que dispõe o ordenamento acerca do ato ou negócio jurídico, dúvidas não restam de que o elemento subjetivo da vontade, ou melhor, da manifestação da vontade compõe a essência do referido ato. Sobre a essencialidade deste elemento, cabe destaque às lições de Carlos Roberto Gonçalves[49].

A vontade é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. Do ponto de vista do direito, somente vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor suporte fático de negócio jurídico; aquela que permanece interna, como acontece como a reserva mental, não serve a esse desiderato, pois que de difícil, senão impossível, apuração. A declaração de vontade é, assim, o instrumento da sua manifestação. Por se tratar de é um elemento de caráter subjetivo, que se revela por meio da declaração, esta, portanto, e não aquela, constitui requisito de existência do negócio jurídico.

Em outras palavras, não há como constituir um ato ou negócio jurídico sem a manifestação da vontade de quem o está praticando. Portanto, neste ponto o Estatuto da Pessoa com Deficiência conflita com o ordenamento.

Para aquelas pessoas que não possuem condições de externar sua vontade, ou não consiga fazê-lo de forma plena, a manifestação da sua vontade deve ocorrer sob a proteção de institutos como a representação ou a assistência. Ou seja, quem não consegue manifestar sua vontade, ou não possui qualquer discernimento acerca dessa manifestação, precisa se valer de uma pessoa que pratique o ato em seu nome.

Entretanto, conforme demonstrado no item 4.3 deste trabalho, uma pessoa maior de 16 anos não pode mais se valer da representação, uma vez que não pode mais ter sua incapacidade absoluta reconhecida pelo ordenamento. Sobre essa mudança, asseveram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[50]:

De repente, o novo diploma converteu aqueles que eram absolutamente incapazes em relativamente capazes.

Sinceramente, não nos convence tratar essas pessoas, sujeitas a uma causa temporária ou permanente impeditiva da manifestação da vontade (como aquele que esteja em estado de coma) no rol dos relativamente incapazes.

Se não podem exprimir vontade alguma, a incapacidade não poderia ser considerada meramente relativa.

O referido Estatuto impôs uma condição formal de autonomia às pessoas em situação de vulnerabilidade, todavia, estas continuam em condição fática que lhes impedem de expressar a vontade de forma plena, não existindo possibilidade de estas pessoas constituírem um ato jurídico pessoalmente, tampouco por interposta pessoa que as representem.

Nestes termos, ao contrario de conferir autonomia às pessoas em situação de vulnerabilidade, ao impor-lhes a capacidade civil relativa, a referida norma promoveu a limitação deles. As referidas mudanças obstam que essas pessoas constituam um ato ou negócio jurídico, uma vez que não podem atuar sozinhas e a assistência não é suficiente nos casos em que não possam manifestar a vontade.

Destaca-se que, semelhante ao conflito resultante das modificações dos institutos da capacidade e da incapacidade civil frente a essencialidade da manifestação da vontade para os atos jurídicos, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, conforme disposto a seguir, também conflita com o ordenamento pátrio ao estender aos direitos sexuais a capacidade imposta às pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade.

5.2 Os direitos sexuais e o conflito com o Direito Penal

Em um Estado democrático de direito é indubitável que todas as pessoas sejam titulares de direitos. Entretanto, para que o indivíduo possa exercê-los pessoalmente, faz-se necessária a existência de alguns requisitos que demonstre a aptidão para tal. Os direitos sexuais não excetuam-se à esta disposição, portanto, as modificações ocorridas neste ponto também conflitam com o ordenamento pátrio.

Nos termos do Estatuto da Pessoa com Deficiência, ainda que uma pessoa seja submetida à curatela, esta será limitada aos atos de natureza patrimonial e negocial. Portanto, a pessoa, independentemente de sua condição fática, é plenamente capaz para os atos de natureza existencial. Sobre este assunto, o Estatuto[51] assim dispõe:

Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

Entretanto, apesar de objetivar maior autonomia às pessoas que possuam algum tipo de incapacidade, a disposição feita pela Lei 13.146 de 2015 carece de uma analise mais detalhada. Isso porque, como já dito anteriormente, toda alteração deve ser analisada no sistema como um todo.

Inicialmente, as disposições do referido Estatuto aparentam uma mudança ocorrida apenas no âmbito do direito civil, pois, conforme demonstrado no item 2.3 deste trabalho, a capacidade civil, ou capacidade jurídica, e a imputabilidade disciplinada no âmbito do Direito Penal, não se confundem. Apesar de coincidirem alguns critérios de definição dos institutos, a relação não passa disso, coincidência. Portanto, são institutos completamente distintos.

Sendo assim, as modificações ocorridas no instituto da capacidade e incapacidade civil em nada modificaram a imputabilidade ou a inimputabilidade. Mas, apesar de não incidir diretamente, as modificações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, em certo ponto, conflitam com o Direito Penal.

Ao dispor que as pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade, ou seja, aquelas que não têm condições de expressar sua vontade ou não pode fazê-lo plenamente, podem decidir sobre seus direitos sexuais, bem como sobre o próprio corpo, o Estatuto da Pessoa com Deficiência vai de encontro com a norma penal brasileira, por ser com ela incompatível.

É incontestável que algumas pessoas são mais propensas a serem ludibriadas ou seduzidas, seja por decorrência da ingenuidade, seja por ausência de compreensão. Assim, são mais susceptíveis de serem convencidas por outras pessoas a fazer algo que não corresponda à sua real vontade, ou algo do qual não tenha compreensão do seu real sentido ou de suas consequências.

Neste sentido, diante da situação de vulnerabilidade que essas pessoas se encontram e da necessidade de uma maior proteção, o Código Penal[52] assim dispõe:

Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1º- Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Como se extrai, o referido dispositivo busca proteger aqueles que estejam em situação de vulnerabilidade. Portanto, quem praticar qualquer ato libidinoso ou tiver conjunção carnal com uma pessoa definida como vulnerável pelo Direito Penal comete o crime de estupro de vulnerável.

Mas, atenção deve ser dispensada aos critérios de análise de vulnerabilidade. A norma penal, ao verificar a condição de vulnerabilidade para a tipificação do referido crime, se volta para os critérios da inimputabilidade e não para os critérios da incapacidade civil. Exceção feita ao critério etário, que no tipo penal do estupro de vulnerável a idade foi reduzida para menos de 14 anos.

Entretanto, assim como na inimputabilidade, a simples existência da enfermidade ou doença não define a condição de vulnerabilidade para a tipificação do crime de estupro de vulnerável. O que se avalia é o discernimento sobre a conduta.

Sobre a vulnerabilidade prevista no tipo penal do estupro de vulnerável, leciona Rogério Greco[53]:

Além do critério biológico (enfermidade ou deficiência mental), para que a vítima seja considerada como pessoa vulnerável, não poderá ter o necessário discernimento para a prática do ato (critério psicológico), tal como ocorre em relação aos inimputáveis, previstos pelo art. 26, caput, do Código Penal.

Ocorre que, a norma civil, a partir da mudança operada pelo referido Estatuto, confere autonomia sobre os direitos sexuais às pessoas, independentemente da condição fática em que elas se encontrem. Mas, a norma penal, por sua vez, analisa a condição fática em que essas pessoas se encontram para definir se há ou não condições de autonomia.

O tipo penal do estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual daqueles que estejam em situação de vulnerabilidade, uma vez que eles têm dificuldade em discernir ou entender por completo sobre a prática do ato sexual. Portanto, o bem jurídico tutelado neste caso difere um pouco da hipótese do estupro simples. Cezar Roberto Bitencourt[54] assim dispõe:

Nos crimes constantes dos demais capítulos, do mesmo Título, a dignidade sexual é o bem jurídico mediato, considerando que cada um desses tipos tem seu próprio bem jurídico imediato. Na realidade, na hipótese de crime sexual contra vulnerável, não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há a plena disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza sua vulnerabilidade.

Neste sentido, havendo de fato a condição de vulnerabilidade e a ocorrência da conjunção carnal ou da prática do ato libidinoso, haverá também o crime, pois, a autonomia conferida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência no âmbito civil não afasta a tipicidade do Estupro de Vulnerável.

Como já mencionado, o tipo penal não tem o objetivo de discriminar ou denegrir. O seu objetivo é dar proteção às pessoas que, por sua condição fática, estejam mais susceptíveis a sofrer violação de seus direitos, fato que caracteriza sua situação de vulnerabilidade. Neste ponto, cabe replicar as brilhantes palavras de Rogério Greco[55].

É importante ressaltar que não se pode proibir que alguém acometido de uma enfermidade ou deficiência mental tenha uma vida sexual normal, tampouco punir aquele que com ele teve algum tipo de ato sexual consentido. O que a lei proíbe é que se mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com alguém que tenha alguma enfermidade ou deficiência mental que não possua o necessário discernimento para a prática do ato sexual.

No mesmo sentido são as lições de Guilherme de Sousa Nucci[56]:

Não se pode olvidar, neste contexto, que pessoas enfermas ou doentes mentais, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, têm direito, quando possível, à vida sexual saudável. Sentem necessidade e desejo e podem manter relacionamentos estáveis, inclusive, conforme o caso.

Diante do que foi exposto se extrai que a vulnerabilidade não é definida a partir de uma doença ou deficiência pura e simplesmente. É necessária a análise da condição fática em que a pessoa se encontre e, por isso, a imposição formal de autonomia não afasta a vulnerabilidade.

Portanto, as alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência criou um conflito entre a norma penal e a norma civil. Isso porque, se alguém que esteja em situação de vulnerabilidade exerce seus direitos sexuais, quem com ela praticar o ato sexual comete o crime de estupro de vulnerável.

5.3 O casamento, a união estável e as consequências patrimoniais

Dentre as limitações ao efeito da curatela, que foram promovidas pelas disposições do Estatuto da Pessoa com Deficiência, está também o direito ao matrimônio e o direito à união estável. Portanto, conforme se extrai do art. 85, parágrafo primeiro, do referido diploma legal, ainda que uma pessoa esteja sob a proteção da curatela, ela possui plena capacidade para contrair matrimônio ou para constituir união estável.

Assim como foi abordado nos dois itens anteriores, essa mudança normativa também carece de uma análise mais apurada. É preciso avaliar as mudanças ocorridas no sistema jurídico como um todo, mas, no caso do matrimônio e da união estável o conflito já é percebido dentro do próprio regramento do Estatuto. Para melhor compreensão, cabe replicar mais uma vez o que dispõe o referido Estatuto[57].

Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.

§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.

Conforme se extrai, no caput o dispositivo estabelece que a curatela restringe a prática de atos de natureza patrimonial pelo próprio curatelado sem a devida assistência, mas, no § 1º o matrimonio é retirado do alcance da curatela.

Neste ponto, portanto, as disposições do Estatuto da Pessoa com Deficiência se contrapõe. Isso porque, apesar do casamento e da união estável representarem o exercício de um ato dotado de natureza imediatamente existencial, estes dois institutos também possuem em seu campo mediato a natureza patrimonial.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[58] abordam sobre a natureza patrimonial na própria conceituação de casamento. Os autores assim dispõem:

O casamento é uma entidade familiar estabelecida entre pessoas humanas, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solenemente, formando uma comunhão de afetos (comunhão de vida) e produzindo diferentes efeitos no âmbito pessoal, social e patrimonial.

Portanto, não há como questionar os efeitos patrimoniais que decorrem do casamento, bem como da união estável. Cita-se que essas relações patrimoniais ocorrem especialmente a partir dos regimes matrimoniais, os quis, nas palavras dos ilustres autores[59], são “o estatuto patrimonial do casamento”.

Neste sentido, Caio Mario da Silva Pereira[60] afirma que “os regimes de bens constituem, pois, os princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do matrimônio”.

O ordenamento pátrio concede expressamente a liberdade de escolha das disposições patrimoniais, conforme se extrai do art. 1.639 do CC/02. Do art. 1.658 ao art. 1.688, o mesmo diploma legal dispõe sobre os regimes que regulam a relação patrimonial dos cônjuges. São eles: a comunhão parcial, a comunhão universal, a participação final nos aquestos e, por fim, a separação de bens.

Portanto, esses regimes de bens podem ser se ordem legal ou convencional. Este se dá a partir de um acordo, ou de uma escolha pautada na liberalidade dos nubentes, mas, suas disposições não podem ferir os princípios da ordem pública, bem como não podem contrariar a natureza e os fins do casamento. Aquele, por sua vez, decorre de uma disposição legal.

Ocorre que, diante de algumas circunstâncias de ordem pública, dotadas de relevância por buscar a proteção de algumas pessoas, o princípio da liberdade de escolha do regime de bens é relativizado e há uma imposição legal acerca do regime patrimonial. Neste caso, o regime imposto aos nubentes é o da separação obrigatória de bens.

Sobre o regime legal obrigatório Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[61] lecionam:

A regra é clara: pretende-se impedir a mistura patrimonial em determinadas núpcias, com escopo de preservar os interesses individuais de cada cônjuge, em face de suposto interesse público, cogente. Assim, as pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória não contam com a partilha dos bens comuns, não podem estabelecer sociedade entre si ou mesmo com terceiros (CC, art. 977), nem precisam da vênia conjugal para vender bens aos seus descendentes (CC, art. 496).

Além da questão patrimonial que resulta do casamento e da constituição de união estável, deve ser observada também a natureza jurídica destes dois institutos. Diante desta questão, Flávio Tartuce[62] apresenta três teorias acerca da natureza jurídica, em suas palavras assim dispõe:

Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento é uma instituição social. [...]

Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação. [...]

Teoria mista ou eclética: segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação, [...].

O ilustre autor, após apresentar as três teorias, defende a corrente da teoria mista ou eclética. Em seu argumento ele critica a primeira corrente porque, a partir da aplicação da autonomia privada e do reconhecimento de novas entidades familiares, a teoria institucionalista não encontra mais fundamento. Em critica à segunda corrente ele dispõe que o casamento não pode ser tratado como um simples contrato, pois, possui finalidade e principiologia diversa dos negócios jurídicos. Por fim, Flávio Tartuce[63] afirma que é “melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de um negócio híbrido: na formação é um contrato, no conteúdo é uma instituição”.

Neste sentido, mesmo sendo uma espécie diferenciada de negócio jurídico, nas palavras de Paulo Nader[64], “como todo negócio jurídico o casamento é ato de vontade formalizado segundo o esquema da lei”.

Por ser um ato de vontade, assim como os demais atos ou negócios jurídicos, o ordenamento dispõe sobre a capacidade para o matrimônio. A capacidade matrimonial não se refere simplesmente à capacidade jurídica em geral, ela é uma capacidade específica, que está mais voltada ao campo da legitimação. Em outras palavras, uma pessoa pode possuir a capacidade civil plenamente e não possuir a capacidade matrimonial, por não cumprir os requisitos exigidos na legislação.

Mas, mesmo exigindo uma capacidade específica, a manifestação plena da vontade, por ser um requisito do ato negocial, também compõe o cerne do matrimonio, conforme se extrai do art. 1.514 do CC/02[65]. O referido dispositivo dispõe que “o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

Destaca-se que, assim como nos demais atos jurídicos, para a validade desta manifestação da vontade é necessário que a pessoa esteja em pleno gozo das suas faculdades mentais. Em outras palavras, a expressão da vontade deve ser livre e consciente.

O CC/02 estabelecia que ao curador cabia suprir a falta de condição do curatelado manifestar sua vontade de casar. Isso ocorria a partir da autorização ou consentimento do curador.

Ocorre que, como o instituto da curatela foi modificado, aqueles que estão em situação de vulnerabilidade não podem mais se valer deste instituto para apoiá-los na expressão da vontade de contrair o matrimonio ou de constituir a união estável.

Neste ponto, cabe fazer uma remissão ao item 5.1 deste trabalho, no qual foi abordada a necessidade da manifestação da vontade para a existência e a validade dos atos jurídicos.

Portanto, as alterações promovidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, as quais impuseram autonomia às pessoas em situação de vulnerabilidade para contraírem matrimônio ou constituírem união estável, também conflitam o ordenamento pátrio.

6 CONCLUSÃO

Após análise e apontamentos acerca das alterações da teoria das capacidades, duvidas não restam sobre a finalidade do Estatuto da Pessoa com Deficiência. Todavia, apesar de buscar a inclusão social, a participação em condições de igualdade e a cidadania para a promoção da dignidade dos portadores de deficiência, o Estatuto desconsidera a condição fática das pessoas e, por conseguinte, apresenta alguns pontos de inconsistência.

A alteração do rol das incapacidades, ao retirar as disposições que faziam referência direta à deficiência como causa de incapacidade, indubitavelmente alcança os objetivos propostos pelo estatuto. Entretanto, a exclusão da possibilidade de se reconhecer a incapacidade absoluta de alguém que seja maior de 16 anos de idade resgata uma situação jurídica já superada, na qual a capacidade jurídica da pessoa é imposta ou retirada pela norma, fato que resulta em retrocesso.

A inconsistência jurídica presente nas modificações promovidas pelo referido estatuto fica ainda mais latente quando analisa-se a situação em que se encontram as pessoas que não podem ou não conseguem externar sua vontade após as alterações. Diante da essencialidade da manifestação da vontade para os atos da vida civil, a imposição de capacidade, ainda que relativa, a uma pessoa que não possa manifestar sua vontade não encontra respaldo jurídico.

Conforme demonstrado, o instituto das incapacidades tem função jurídica protetiva. Para isto, o referido instituto coloca as pessoas que estejam em situação de vulnerabilidade em uma condição jurídica diferenciada para que recebam proteção legal. Neste sentido, a imposição de capacidade ao indivíduo em situação de vulnerabilidade obsta que ele receba a proteção da qual necessita. Isso porque, uma vez que não exista uma condição fática de vulnerabilidade reconhecida em Lei, não pode haver uma posição jurídica diferenciada, o que impede o gozo da proteção legal.

Pelo Princípio da Isonomia busca-se a igualdade material nas relações jurídicas. O respeito à situação fática do indivíduo mostra-se determinante para a materialização deste princípio. Portanto, ao desconsiderar a condição fática das pessoas e impor uma condição jurídica igual a todas elas, as disposições do referido Estatuto ferem este princípio.

Como consequência, as pessoas que necessitam de proteção restam desguarnecidas e prejudicadas por não gozarem da proteção de institutos como a representação para a expressão plena da sua vontade, bem como a nulidade ou impedimento e suspenção da prescrição e da decadência em defesa de seus direitos. Diante de tais prejuízos, evidencia-se que as mudanças promovidas pelas disposições do Estatuto da Pessoa com Deficiência também ferem o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Além da desproteção das pessoas em situação de vulnerabilidade há outro conflito normativo a partir da impossibilidade de se reconhecer a incapacidade absoluta de alguém que seja maior de 16 anos de idade. Por ser a manifestação da vontade, de forma livre e consciente, um requisito essencial à constituição do ato ou negócio jurídico, as mudanças promovidas pelo referido Estatuto impedem que as pessoas não tenham condições de manifestar sua vontade, ou fazê-lo de forma consciente, constituam um ato ou negócio jurídico. Isso porque, a assistência não é suficiente para suprir a condição fática de incapacidade e a pessoa em situação de vulnerabilidade que é maior de 16 anos de idade não pode mais ser representada.

Por serem estas disposições incompatíveis com o ordenamento pátrio, é necessária uma adequação normativa a fim de extinguir a imposição e possibilitar o reconhecimento da condição fática de capacidade ou incapacidade do indivíduo, para viabilizar a proteção legal da qual precisa.

Também há um conflito normativo na autonomia para o exercício dos direitos sexuais. Ao desconsiderar a condição fática da pessoa e impor-lhe a autonomia para decidir sobre seus direitos sexuais, as mudanças promovidas pelo Estatuto põe a norma civil em conflito com a norma penal. Pois, se uma pessoa em situação de vulnerabilidade usa sua autonomia e exerce seus direitos sexuais, quem pratica com ela o ato sexual comete o crime de estupro de vulnerável, uma vez que a capacidade civil para exercer os direitos sexuais não afasta a tipificação penal.

Portanto, este ponto também carece de uma adequação normativa. A norma civil deve, nos moldes do que ocorre na norma penal, considerar a condição fática da pessoa para reconhecer ou não a capacidade para exercer os direitos sexuais.

Por fim, no presente trabalho constata-se que o Estatuto da Pessoa com Deficiência apresenta contradição em suas próprias disposições. A referida norma restringe a prática de atos de natureza patrimonial ou negocial pela pessoa submetida à curatela sem a assistência do seu curador. Entretanto, a mesma norma impõe autonomia à pessoa e a capacita para contrair matrimônio ou constituir união estável de forma livre. Ocorre que, o casamento e a união estável também possuem efeitos patrimoniais e a referida norma não disciplina esses efeitos no caso do casamento ou união estável contraído por pessoas em situação de vulnerabilidade. Desta forma, estas pessoas ficam a mercê da própria sorte, o que acentua ainda mais a sua vulnerabilidade.

Assim, este ponto necessita de uma adequação normativa a fim de proteger os que estejam em situação de vulnerabilidade. Deve haver uma limitação dos efeitos patrimoniais no casamento, bem como na união estável constituído por uma pessoa que esteja em situação de vulnerabilidade.

Conclui-se, portanto, que o Estatuto da Pessoa com Deficiência não atingiu por completo os objetivos propostos e em algumas situações suas próprias disposições violam direitos das pessoas em situação de vulnerabilidade.

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[1] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p.42.

[2] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. (Série Vade Mecum). p.149.

[3] MELLO, Marcos Bernardes de. - Achegas para uma Teoria das Capacidades em Direito. Revista de Direito Privado, São Paulo: RT, jul./set. 2000. p. 17.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 125.

[5] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo: Rideel, 2016. (Série Vade Mecum). p.221.

[6] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017. p. 530.

[7] BRASIL. Código penal. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo: Rideel, 2016. p. 360.

[8] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 49.

[9] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 135.

[10] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 149.

[11] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 52.

[12] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 149.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 140.

[14] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 141.

[15] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 50.

[16] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 50.

[17] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 226 e 227.

[18] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 51.

[19] BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União - Brasília – 7 de jul. de 2015.

[20] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo: Rideel, 2016. p. 226.

[21] TARTUCE, Flávio - Manual de direito civil: volume único I Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. p. 112.

[22] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 139.

[23] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 147.

[24] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 136.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, César Augusto. Direitos humanos na sociedade cosmopolita / César Augusto Baldi (org.). – Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 562.

[26] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração universal dos direitos humanos. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 1.942.

[27] Decisão extraída da obra de Francisco Rubio Llorente (Org.), Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, Barcelona: Ariel, p. 72. Apud SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, César Augusto. Direitos humanos na sociedade cosmopolita / César Augusto Baldi (org.). – Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 562 e 563.

[28] SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas notas em torno da relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. In: BALDI, César Augusto. Direitos humanos na sociedade cosmopolita / César Augusto Baldi (org.). – Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 573.

[29] MORAES, Alexandre de - Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC nº 91, de 18 de fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016. p. 74.

[30] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 51.

[31] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional / Kildare Gonçalves Carvalho. – 11. ed., rev. e atual. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 384.

[32] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

[33] LENZA, Pedro - Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 19. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 1.647.

[34] MORAES, Alexandre de - Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC nº 91, de 18 de fevereiro de 2016 – São Paulo: Atlas, 2016. p. 99 e 100.

[35] LENZA, Pedro - Direito constitucional esquematizado / Pedro Lenza. – 19. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2015. p. 1.648.

[36] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 21.

[37] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 21 e 22.

[38] NADER, Paulo - Curso de direito civil, v. 5: direito de família / Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 876.

[39] TARTUCE, Flávio - Direito civil, v. 5 : Direito de Família / Flávio Tartuce. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 395.

[40] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 160.

[41] TARTUCE, Flávio - Manual de direito civil: volume único I Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. p. 305.

[42] TARTUCE, Flávio - Manual de direito civil: volume único I Flávio Tartuce. 6. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2016. p. 305 e 306.

[43] NADER, Paulo - Curso de direito civil, parte geral – vol. 1 / Paulo Nader – 10.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 632.

[44] GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1995. p. 496.

[45] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 188.

[46] NADER, Paulo - Curso de direito civil, parte geral – vol. 1 / Paulo Nader – 10.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 649.

[47] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 157.

[48] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 127.

[49] GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito civil, 1: esquematizado: parte geral: obrigações e contratos / Carlos Roberto Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016. p. 316.

[50] GAGLIANO, Pablo Stolze - Manual de direito civil; volume único / Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 56.

[51] BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União - Brasília – 7 de jul. de2015.

[52] BRASIL. Código penal. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo : Rideel, 2016. p. 377.

[53] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III / Rogério Greco. – 14a ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. p. 149.

[54] BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de direito penal, volume 4: parte especial/ Cezar Roberto Bitencourt. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 93.

[55] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III / Rogério Greco. – 14a ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. p. 150.

[56] NUCCI, Guilherme de Souza - Curso de direito penal : parte especial : arts. 213 a 361 do Código Penal / Guilherme de Souza Nucci – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 142.

[57] BRASIL. Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Diário Oficial da União - Brasília – 7 de jul. de2015.

[58] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 6.ed. ver., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 179.

[59] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 6.ed. ver., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 300.

[60] PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil – Vol. V / Atual. Tânia da Silva Pereira. – 25. ed. rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 236.

[61] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 6.ed. ver., ampl. e atual. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 309.

[62] TARTUCE, Flávio - Direito civil, v. 5 : Direito de Família / Flávio Tartuce. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 42 e 43.

[63] TARTUCE, Flávio - Direito civil, v. 5 : Direito de Família / Flávio Tartuce. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 43.

[64] NADER, Paulo - Curso de direito civil, v. 5: direito de família / Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 92.

[65] BRASIL. Código civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Vade Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. -22. Ed.- São Paulo: Rideel, 2016. p. 214.

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Excelente artigo. continuar lendo