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29 de Março de 2020

Reforma Trabalhista: uma análise dos efeitos jurídicos das principais modificações impostas pela Lei 13.467/2017

Reforma Trabalhista: uma análise dos efeitos jurídicos das principais modificações impostas pela Lei 13.467/2017

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas [1]

RESUMO: Em 13 de julho de 2017, o presidente Michel Temer sancionou a Lei 13.467, intitulada reforma trabalhista, diploma legal que altera consideravelmente a Consolidação das Leis do Trabalho e as Leis 6.019/1974, 8.036/1990 e 8.212/1991, sob o pretexto de modernização da legislação brasileira, em face da contemporaneidade e das consequentes novas relações de trabalho. A vigência da lei se dá depois de 120 dias de sua publicação oficial (art. 6º), ocorrida em 14.07.2017, razão pela qual se mostra oportuno analisar aos principais aspectos alterados e seus efeitos para o mundo jurídico laboral. Diante do contexto de drásticas mudanças na vida da classe trabalhadora, por meio de técnica indutiva e de pesquisa bibliográfica, pretende-se, no presente artigo, analisar os efeitos jurídicos das principais modificações impostas pela Lei 13.467/2017.

Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Lei 13.467/2017. Inconstitucionalidade. Perda de direitos.

ABSTRACT: On July 13, 2017, President Michel Temer sanctioned Law 13,467, entitled labor reform, a law that considerably modifies the Consolidation of Labor Laws and Laws 6,019 / 1974, 8,036 / 1990 and 8,212 / 1991, under the pretext of Modernization of Brazilian legislation, in the face of contemporaneity and the consequent new labor relations. The law is enforced after 120 days of its official publication (article 6), held on 07.17.2017, which is why it is opportune to analyze the main altered aspects and their effects for the labor legal world. In the context of drastic changes in the life of the working class, through the use of inductive technique and bibliographical research, this article intends to analyze the legal effects of the main modifications imposed by Law 13.467/17.

Keywords: Labor Reform. Law 13.467/2017. Unconstitutionality. Loss of rights.

Sumário: 1 Introdução; 2 Principais alterações impostas pela Lei 13.467/17; 2.1 Grupo Econômico; 2.2. Férias parceladas em três vezes; 2.3. Demissão em comum acordo; 2.4. Rescisão de contrato de trabalho; 2.5. Intervalo Intrajornada reduzido; 2.6. Banco de horas negociado individualmente; 2.7 Trabalho Intermitente; 2.8 Negociado sobre o legislado; 2.8.1 Histórico e evolução do negociado sobre o legislado; 2.8.2 Verbas que poderão ser objeto de negociação coletiva (Lei 13.467/2017); 2.9 Liberação do trabalho insalubre para a empregada gestante; 3 Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

No âmbito jurídico, a reforma trabalhista tem dividido opiniões, alguns juristas defendem que a Lei já nasce velha, em razão da falta de diálogo social necessário, outros afirmam que apesar de ter como fundamento a modernização, o diploma legal utiliza fórmulas mirabolantes de flexibilizações trabalhistas já experimentadas em alguns países da Europa, contudo, não tiveram bons resultados, outros, vão além, e apontam inconstitucionalidades e retrocesso nas conquistas trabalhistas.

Diante desse controverso cenário, pretende-se, por meio de técnica indutiva e bibliográfica, analisar os efeitos jurídicos das principais modificações impostas pela Lei 13.467/2017, fazendo um contraponto com os fundamentos constitucionais relacionados à proteção do trabalhador.

Uma das principais críticas se relaciona com a criação de um novo tipo de contrato no Brasil: o trabalho intermitente, que, em outros países, é apelidado de "contratos de zero horas", por meio do qual será possível contratar trabalhadores por jornada ou hora de serviço. A problemática envolve a dúvida da precariedade ou do aumento de empregos.

Por um lado, tem-se o argumento de que esse tipo de contrato tenderia a substituir o de trabalho standard, precarizando-se os empregos, como se deu na Europa, onde a modalidade foi experimentada em momentos de crise e houve um aumento de trabalhadores pobres.

De outro, têm-se aqueles que defendem a sua regulamentação, sob o argumento de que o trabalho intermitente sempre existiu na informalidade e, agora, os trabalhadores contratados por hora serão acobertados pela CLT. Essa parte da doutrina defende que a lei surge de uma necessidade, não sobrevindo para incentivar esse tipo de contratação. O tema do trabalho intermitente, portanto, é árduo e merece ser discutido.

Além disso, entre as principais novidades comemoradas pelo empresariado e apoiadores da reforma, encontra-se a prevalência dos acordos e convenções coletivas em relação à lei em pontos específicos, o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical, parcelamento de férias em três períodos, demissão em comum acordo e obstáculos ao ajuizamento de ações trabalhistas.

Resta evidente, então, que a reforma trabalhista é uma imposição do atual Governo Temer, que se iniciou, timidamente, por meio de projeto composto de poucos artigos, transformando-se num monstro jurídico consubstanciado, que muito alterará no dia a dia do trabalhador.

Dessa forma, por meio de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, pretende-se apontar e criticar as diversas mudanças materializadas pela “reforma trabalhista”, analisando as conseqüências para o dia a dia do trabalhador.

2 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES IMPOSTAS PELA LEI 13.467/17

A Reforma Trabalhista materializada pela Lei nº 13.467, publicada no Diário Oficial da União no dia 14 de julho, implementa na CLT uma das mais drásticas mudanças na vida da classe trabalhadora, sob o pretexto de modernização da legislação laboral.

Diante desse contexto de insegurança e da falta de informações sobre os principais pontos que a reforma impõe, realiza-se uma análise acerca das principais mudanças ocorridas, abordando, sobretudo, como estas irão repercutir na vida do empregado (a).

2.1 Grupo Econômico

Na economia contemporânea, é comum a existência de duas ou mais empresas que exercem atividade econômica conjuntamente, de forma organizada, sob única direção, com o intuito de aumentar os seus ganhos.

Tal circunstância, contudo, pode causar repercussões, quanto à responsabilidade por verbas trabalhistas, em razão da responsabilidade solidária inerente ao grupo econômico, proveniente da ideia de que existe um empregador único, podendo o empregado prestar serviço a todas elas.

No Direito Empresarial, o conceito de grupo econômico é objeto da lei das sociedades anonimas (arts. 265 e seguintes da Lei 6.404/76). A lei trata dos grupos de direito, como sendo aqueles formados mediante a celebração de uma convenção (contrato) entre todas as sociedades participantes, cujo objetivo econômico específico se consubstancia na combinação de recursos ou esforços para a realização de empreendimentos comuns. Esta convenção para ter eficácia necessita ser aprovada pelas assembleias gerais ou reuniões de sócios de todas as sociedades que irão constituir o grupo.

É obrigatória a designação de uma sociedade controladora, que exerce, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

Dessa forma, o grupo econômico para o Direito Empresarial apresenta dois elementos essenciais: o controle por uma sociedade sobre todas as demais; e que este controle esteja fundado na titularidade de ações ou de cotas ou, ainda, mediante acordo entre os sócios (grupo econômico por subordinação). Trata-se de grupo econômico de dominação, que pressupõe uma empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas (subordinadas).

A configuração do grupo econômico à luz da legislação trabalhista, até o advento da reforma trabalhista, por sua vez, era mais flexível, sendo bastante a existência de uma unidade diretiva, uma coordenação interempresarial com objetivos comuns.

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa e Paola I. Budriesi destacam:

A Justiça do Trabalho tem identificado grupos de empresas constituídos informalmente a partir dos seguintes indícios:

(i) a direção e/ou administração das empresas pelos mesmos sócios e gerentes e o controle de uma pela outra;

(ii) a origem comum do capital e do patrimônio das empresas;

(iii) a comunhão ou a conexão de negócios;

(iv) a utilização da mão de obra comum ou outras situações que indiquem o aproveitamento direto ou indireto por uma empresa da mão de obra contratada por outra (VERÇOSA, BUDRIESI, 2017).

Prevalecia na Justiça do Trabalho, portanto, a configuração de grupo econômico sem dominação, bastando uma relação de coordenação entre as diversas empresas, como ocorre quando o controle das empresas está nas mãos de uma ou mais pessoas físicas, detentoras de um número de ações suficiente para criar uma efetiva unidade de comando.

Tal interpretação visava garantir a satisfação do crédito trabalhista na execução, ampliando a sua solvência, por meio dos efeitos da solidariedade às diversas empresas componentes dos grupos econômicos.

A Lei nº 13.467/2017, contudo, altera tal interpretação e limita a configuração de grupos econômicos apenas por subordinação, ou seja, aqueles em que há uma empresa controladora e empresas controladas, ficando à margem os grupos por coordenação geridos e administrados pelos mesmos sócios, uma confusão pessoal, patrimonial ou de serviços, muitas vezes criada como forma de burlar a satisfação de direitos trabalhistas violados ao longo do contrato de trabalho.

A justificativa do legislador foi de excluir as franquias, que também constituem modalidade de grupo horizontal ou de coordenação. Todavia, a exclusão de todo e qualquer grupo econômico horizontal pode premiar a promiscuidade na gerência, administração e troca de empregados, mercadorias e meios de produção, tornando irresponsáveis aquelas empresas que não têm subordinação, se apresentam formalmente como pessoas jurídicas distintas, todavia, com sócios total ou parcialmente iguais.

Verifica-se, ainda, que os grupos horizontais familiares ou de sociedades não empresariais, não foram enfrentadas pelo diploma legal. Desse modo, dispõe o art. da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, in verbis:

§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR) (BRASIL, 2017)

Como se observa, o § 3o do art. da CLT impede a configuração da solidariedade de grupos por coordenação, medida que dificultará o recebimento do crédito trabalhista, um retrocesso, pois, há muito, a jurisprudência reconhece os grupos por coordenação em que há administração comum e identidade de sócios.

Não se concorda com retirada do grupo econômico por coordenação, sobretudo, porque há empresas no mercado que se utilizam da horizontalidade, com gerência comum, sócios comuns, sem subordinação, com o objetivo único de se esquivar da responsabilidade pela satisfação dos créditos trabalhistas.

Observa-se, pois, que tal alteração visa atender interesse de empresários atingidos pela medida, preterindo, por outro lado, a eficiência e rapidez na busca da satisfação dos direitos dos empregados.

2.2. Férias parceladas em três vezes

No tocante às férias, a principal alteração imposta pela Reforma Trabalhista se relaciona à possibilidade de divisão das férias anuais de 30 dias, em até três períodos, sendo que um deles não pode ser menor que 14 dias. Além disso, as férias não poderão começar dois dias antes do fim de semana ou de um feriado.

Vale lembrar que até o advento da Lei 13.467/2017, as férias poderiam ser divididas em no máximo dois períodos, com no mínimo 10 dias ininterruptos, o maior de 50 anos não poderia parcelar férias.

A partir de 11 de novembro de 2017, as férias poderão ser parceladas em até três períodos para todos os trabalhadores, inclusive o maior de 50 anos.

Eis o novo texto do art. 134, in verbis:

Art. 134 da CLT: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um.

§ 2o (Revogado).

§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado (BRASIL, 2017).

Veja-se que o novo texto legal não especifica que trabalhadores maiores de 50 anos tenham de usufruir o período corrido de 30 dias, como ocorria até então, por tal motivo, entende-se que a nova regra abarca empregados de todas as idades.

Não há, portanto, supressão do direito a férias, o que ocorre é a alteração na forma de seu cumprimento. As férias deixam de ser gozadas em dois períodos, com um deles não inferior a dez dias ininterruptos, para serem usufruídas em até três períodos, um com pelo menos 14 dias corridos e, os demais, cinco dias corridos. A lei proíbe, ainda, o início das férias dois dias antes de feriado ou no dia de repouso remunerado, desobrigando trabalhadores com mais de 50 anos de tirar período único de 30 dias.

Com efeito, andou bem a revogação do § 2º do artigo 134, pois os maiores de 50 anos do século XXI não se comparam àqueles dos anos 40, não havendo mais necessidade de tutelar a sua autonomia para decidir sobre o parcelamento ou não de suas férias.

2.3. Demissão em comum acordo

Até o advento da Lei 13.467/2017, um contrato de trabalho no Brasil poderia ser rescindido de duas formas: a pedido do trabalhador ou por decisão da empresa. Quando o empregado pedia demissão não seria indenizado com a multa de 40% sobre o FGTS, nem teria acesso ao fundo de garantia. Além disso, se não cumprisse o aviso prévio de 30 dias, o valor seria descontado na hora da rescisão.

Por outro lado, a empresa podia demitir por justa causa e sem justa causa. No primeiro caso, as regras são as mesmas de quando o trabalhador pede demissão, ao passo que se não houvesse justa causa, o empregado dispensado teria direito a aviso prévio, multa de 40% sobre FGTS e acesso a 100% dos depósitos de fundo de garantia.

Seguindo essa lógica, antes da reforma, caso o trabalhador se demitisse ou fosse demitido por justa causa, não teria direito a sacar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), seguro-desemprego, tampouco recebia multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Tais benefícios e indenizações só seriam percebidos pelo trabalhador, no caso de uma demissão sem justa causa.

Atualmente, entretanto, o trabalhador e a empresa possuem uma nova alternativa: em tese, juntos, em comum acordo, empregado e empregador podem rescindir o contrato, com a garantia de alguns benefícios para o trabalhador. Nesse caso, o trabalhador recebe uma multa de 20% sobre os depósitos do FGTS e pode retirar até 80% do fundo, não possui, entretanto, o direito ao seguro-desemprego, nos termos do novo artigo Art. 484-A da CLT, in verbis:

Art. 484-A da CLT: O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:

I - por metade:

a) o aviso prévio, se indenizado; e

b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § 1º do art. 18 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990;

II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.

§ 1º A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.

§ 2º A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego (BRASIL, 2015).

A novidade pode ser interessante para os casos em que o empregado não está mais satisfeito com o trabalho e negocia com o patrão para ser demitido, de modo a receber um acerto mais vantajoso em relação ao pedido de demissão.

Todavia, ante a hipossuficiência do trabalhador, essa pode não ser a realidade encontrada, ou seja, os empregadores, com o objetivo de “dispensar em comum acordo”, podem perseguir o empregado, como forma de pressioná-lo a fazer a acordo, economizando, assim, no pagamento das verbas inerentes à rescisão sem justa causa.

Dessa forma, mostra-se patente que tal alteração é perigosa e pode ser utilizada em prejuízo do Trabalhador.

2.4. Rescisão do contrato de trabalho

Após a reforma trabalhista, com a revogação do § 1º do art. 477 da CLT, fica dispensada à necessidade de homologação da rescisão do contrato de trabalho, tema que gerava controvérsia em relação ao pagamento da multa disposta no mesmo dispositivo, sobretudo, para àqueles juristas que consideravam o ato complexo (pagamento e homologação).

Outro aspecto nefasto, é que a “Dispensa em Massa” não precisa ser autorizada por negociação coletiva. Não obstante inexistisse lei sobre o tema, a jurisprudência, até então, considerava que os sindicatos deveriam ser incluídos no processo de demissão em massa, como forma de proteção do trabalhador.

A partir da reforma, no entanto, restou definido que não será necessário que o sindicato autorize qualquer tipo de demissão em massa, senão vejamos:

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.

§ 1º (Revogado).

§ 3º (Revogado).

Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação.

Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes (BRASIL, 2015).

Como se observa, foi revogada a exigência de homologação do pedido de demissão e do recibo de quitação de empregado com mais de um ano de serviço. Assim, a ausência da homologação pelo sindicato ou DRT, não torna nula a dispensa ou a quitação desta desde que haja prova de pagamento das parcelas devidas.

A medida é salutar, na medida em que desburocratiza a rescisão e diminui as atribuições, que já são muitas, do Ministério do Trabalho e do Sindicato.

Por outro lado, o artigo pretende a perigosa quitação com eficácia geral liberatória pela adesão do empregado ao PDV (programa de demissão voluntária), desde que previsto em norma coletiva.

Tal mudança não pode prevalecer, pois, na verdade, a hipótese propõe uma espécie de renúncia antecipada de direitos, e, por isso, inconstitucional, em face da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas previstos em lei, mas, principalmente porque tal circunstância pode importar em enriquecimento sem causa do empregador, gerando um terrível retrocesso social. Sem falar na inafastabilidade constitucional da jurisdição, que permite a discussão das verbas rescisórias quitadas em PDV, no Judiciário Trabalhista.

Logo, verifica-se mais uma inconstitucionalidade.

2.5. Intervalo Intrajornada reduzido

O intervalo intrajornada mínimo de meia hora estabelecido pela Lei 13.467/2017 também suscita controvérsias. Isso porque o intervalo destinado à alimentação que, até então, era de 1 hora poderá ser reduzido em até 30 minutos, para as jornadas acima de seis horas de duração, desde que haja negociação coletiva prévia, nos termos do art. 611 - A da CLT, in verbis:

Art. 611 - A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II – banco de horas anual;

III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas

[...] (BRASIL, 2105).

Nota-se que alguns empregados receberam tal alteração de forma positiva, pois, assim, poderiam sair mais cedo do trabalho e ter mais tempo para o lazer, para a família, etc. Entretanto, sob o ponto de vista jurídico, verifica-se que a negociação do intervalo intrajornada não leva a efeito a saúde do trabalhador, direito inalienável, que não poderia ser objeto de negociação.

Logo, verifica-se aqui outra inconstitucionalidade proveniente da famigerada reforma trabalhista, quando permite a redução do horário de recomposição das forças e da saúde do trabalhador, durante as jornadas de trabalho acima de 06 horas diárias, sobretudo, considerando a falta de representação sindical dos trabalhadores.

Nesse contexto, pode ocorrer de comparecerem apenas poucos trabalhadores da categoria em uma Assembleia e lá ser deliberada a flexibilização do horário de intervalo de descanso e alimentação do trabalhador, preocupante tal alteração.

Para terminar o absurdo, o art. 611 – B – Parágrafo único estabelece que “as regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo” (BRASIL, 2017), com o simples objetivo de tornar lícita a negociação coletiva de direito inalienável do trabalhador (saúde e higiene).

Dessa forma, a reforma trabalhista pretende negar que o intervalo intrajornada seria uma norma de saúde, higiene do trabalho, uma inconstitucionalidade, em face da proteção constitucional da dignidade humana e dos valores sociais do trabalho.

Lado outro andou bem, em parte, o legislador quando altera o art. § 4o do art. 71 da CLT, in verbis:

A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (BRASIL, 2105).

Não se considera justo que alguém que tenha usufruído 40 minutos de intervalo receba o mesmo daquele que trabalhou todo o intervalo, que seria de 1 hora. Nesse sentido, pagar apenas à parte suprimida do intervalo é justo e coerente com o artigo 58-A da CLT.

Todavia, entender que o trabalho extraordinário não tem natureza salarial é um absurdo jurídico, uma inconstitucionalidade. Ora, o trabalho realizado durante o intervalo, que extrapola a jornada contratada, tem natureza de hora extra, e, por isso, deve ser remunerado com acréscimo de 50%, conforme determinado no art. da Constituição da República de 1988[2].

Conclui-se, portanto, que, como toda hora extra, o intervalo trabalhado também deve ter natureza salarial, sendo inaceitável a expressão “de natureza indenizatória”.

2.6. Banco de horas negociado individualmente

A alteração do artigo 59 da CLT também se mostra significativa, senão vejamos:

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º (Revogado).

§ 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.” (NR)

Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas (BRASIL, 2015).

O caput do art. 59 da CLT dispositivo atualiza a expressão “contrato coletivo” pelo correto vocábulo “acordo coletivo e convenção coletiva”. Portanto, nesse aspecto, salutar a medida.

O § 1º, por sua vez, prevê o adicional de horas extras de acordo com o comando constitucional de pagamento de, no mínimo, 50% independe de acordo, em substituição à redação atual que prevê o acréscimo de 20% para as horas extras. Outra medida salutar.

A revogação do § 4º, no entanto, é preocupante, sobretudo, porque permite o labor extra aos empregados submetidos ao contrato por tempo parcial, circunstância que o descaracteriza, pois o trabalhador poderia ter sido contratado em jornada ordinária de 8 horas diárias.

Outra previsão que merece cuidado é aquela prevista no § 5º, pela qual o banco de horas de que trata o § 2º poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

Com efeito, o chamado banco de horas é um sistema de compensação de horas extras permitido por lei, pelo qual as horas excedentes trabalhadas em um dia serão compensadas com a diminuição da jornada de outro dia. Antes da reforma, este mecanismo precisava ser negociado em convenção coletiva e as horas extras deveriam ser compensadas em até um ano. Vencido esse prazo, deveriam ser pagas em dinheiro com acréscimo de 50%.

Depois do advento da Lei 13.467/2017, o banco de horas poderá ser materializado também via acordo individual e o prazo para compensação das horas extras trabalhadas foi reduzido para até seis meses.

A negociação entre trabalhador e empregado pode facilitar negociações que se adequem às necessidades específicas de uma empresa. Um restaurante de beira de praia, por exemplo, pode aumentar as horas extras dos seus funcionários na época de alta temporada e conceder dias de folgas nos meses seguintes de baixo movimento.

Logo, a previsão de ajuste escrito individual para a adoção do sistema de compensação por banco de horas, em princípio, não prejudica o empregado, desde que respeitados os limites previstos no parágrafo 2º. Contudo, se o poder de barganha do trabalhador for pequeno, notadamente, em face da sua hipossuficiência, acabará cedendo às regras impostas pela empresa, desde a admissão, sem a proteção de negociação coletiva.

2.7 Trabalho Intermitente

Sob o pretexto de solucionar a crise econômica a qual se submete o Brasil no Século XXI, a classe política nacional, numa rapidez impressionante, aprovou a Lei 13.467/2017 e um dos aspectos mais preocupantes e impactantes para a classe trabalhadora, especificamente, é a nova forma de contratação rotulada de “trabalho intermitente”.

Proveniente do modelo Toytista o Just in Time ou produção por demanda, o trabalho intermitente tem por objetivo exclusivo reduzir custos no processo produtivo pela diminuição do estoque/matéria-prima, evitando, assim, a sobra investimento na produção. Para que tal sistemática fosse viável, criou-se a contratação de mão-de-obra “escala just in time” ou contrato por demanda, objetivando a redução de custos com pessoal.

Seguindo a perspectiva internacional, a Lei 13.467/2017 altera o art. 443 e cria o art. 452 – A da CLT, os quais se transcrevem para melhor análise, in verbis:

Art. 443 da CLT: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.

[...]

§ 3o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.” (NR)

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

§ 1o O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2o Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3o A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

§ 4o Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

§ 5o O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.

§ 6o Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I - remuneração;

II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III - décimo terceiro salário proporcional;

IV - repouso semanal remunerado; e

V - adicionais legais.

§ 7o O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.

§ 8o O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 9o A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador (BRASIL, 2017).

Segundo a lei, intermitente é a prestação de serviços subordinada, ocorrendo com alternância de períodos de trabalho e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, ficando excetuados da regra apenas os aeronautas, regidos por lei própria.

Para ser válido, o contrato de trabalho intermitente precisa necessariamente ser celebrado por escrito, contendo, especificamente, o valor da hora de trabalho, proporcional ao salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

A lógica intermitente permite que o empregador convoque o empregado ao trabalho apenas quando lhe interessar, por qualquer meio de comunicação eficaz, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência, informando detalhes sobre a prestação de serviços e jornada, remunerando apenas as horas efetivamente trabalhadas.

Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa, a qual não se caracteriza como insubordinação.

Outrossim, uma vez aceita a oferta de trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

Sob a perspectiva do empregador, são inegáveis as vantagens desse tipo de contratação, sobretudo, porque evita a mão-de-obra ociosa, circunstâncias que podem se dar por fatores triviais como casos fortuitos e eventos da natureza, por exemplo, um período chuvoso para um restaurante à beira mar, uma máquina parada para manutenção, etc..

A partir da ótica do empregado, no entanto, a realidade se mostra extremamente negativa e prejudicial. Primeiro, observa-se que o novo Art. 452-A da CLT não garante uma obrigatoriedade ou periodicidade mínima de convocações, evidenciando a imprevisibilidade absoluta do trabalho e da fonte de renda, fatores que prejudicarão as condições de vida do trabalhador, que não poderá programar a sua rotina, sendo praticamente impossível compatibilizar com outro emprego, estudos e obrigações familiares. Frise-se que o empregador poderá convocar com até três dias de antecedência e, somente nesta ocasião, o trabalhador terá noção da sua jornada de trabalho.

Outro aspecto importante, é que a lei frisa que o período de inatividade não se considera tempo à disposição da empresa. Ora, tal circunstância somada à liberdade patronal para a fixação da jornada pode imputar ao empregado o ônus de suportar o intervalo intrajornada em algumas ocasiões, como por exemplo, a jornada diária fracionada em duas ou mais etapas inferiores a seis horas, a fim de burlar a obrigação de intervalo prevista no Art. 71 da CLT, o qual pressupõe o trabalho contínuo. Johann Schuck destaca a situação sob o prima dos trabalhadores de um Shopping Center:

Levemos em consideração o seguinte exemplo: os trabalhadores de um shopping.

É sabido que o comércio no shopping somente começa efetivamente a ”se aquecer” próximo ao horário do almoço. Contudo, as lojas do shopping serão abertas exatamente às 10:00, motivo pelo qual o empregado deverá estar à disposição do empregador já a partir desse horário. Como o horário somente começa efetivamente próximo ao horário do almoço, deverá o trabalhador, operando em regime de trabalho intermitente, aguardar o comando do empregador para iniciar seus trabalhos, podendo acontecer somente às 11:30 da manhã.

Ocorre que, após o horário do almoço, o comércio ”esfria” novamente, podendo o empregador determinar a paralização das atividades do empregado às 16:00, ficando ele disponível (de sobreaviso) na loja ou dentro do shopping até as 17:00.

Ora, o empregado em questão esteve efetivamente à disposição do empregador das 10:00 da manhã até às 17:00, mas trabalhou efetivamente das 11:30 às 16:00. Com as novas regras da reforma trabalhista, o empregado somente será remunerado pelas horas em que trabalhou, de acordo com o § 5º do art. 452-A: § 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes (SCHUCK, 2017)

Notória, portanto, a sobreposição dos interesses patronais sobre os direitos do trabalhador.

Além disso, deve ser observado que o empregado vai precisar trabalhar mais tempo para fins de aposentadoria, não obstante haja recolhimento do FGTS e INSS, estes são realizados apenas em relação ao período trabalhado, que será descontínuo.

Conclui-se, então, que o contrato de trabalho intermitente visa, na verdade, autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável, trazendo insegurança e imprevisibilidade da prestação de serviços para o trabalhador, ou seja, apenas defende os interesses da classe empresária, havendo uma nítida transferência de riscos da atividade empresarial aos empregados.

2.8 Negociado sobre o legislado

O legislado é composto pelos direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, já o negociado se dá por meio dos Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho.

Logo, o instituto do negociado sobre legislado, consiste na flexibilização dos direitos, de modo que a norma estabelecida pela lei poderá ser suprimida por uma norma proveniente de negociação coletiva. Tal concepção não é nova e se mostra oportuno apresentar a sua breve evolução histórica.

2.8.1 Histórico e evolução do negociado sobre o legislado

O negociado sobre o legislado surgiu entre os anos de 1998 e 2002, durante o segundo mandato do então presidente Fernando Henrique Cardoso, período marcado pela recorrente aprovação de medidas provisórias e projetos de lei que desregulamentavam as relações de trabalho, entre eles o PL 5.483, primeiro projeto de lei que instituía a prevalência do negociado sobre o legislado (CREPALDI, 2003).

A era FHC trouxe a proposta de reforma na ceara trabalhista, administrativa e previdenciária. A reeleição do presidente ainda no primeiro turno, e a crise financeira e econômica que o Brasil se encontrava, favorecia as mudanças na legislação. No entanto, o que realmente houve foi à desregulamentação da CR/88, no que diz respeito aos direitos trabalhistas previstos nos artigos e (CREPALDI, 2003).

No ano de 1998, por sua, vez, foram introduzidos por meio de medidas provisórias: a contratação por prazo determinado com redução de encargos, o contrato por tempo parcial e a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o banco de horas. Também nesta data, foi enviado ao Congresso Nacional o PL 4302 que legalizava a terceirização No ano seguinte, houve a instituição do rito sumaríssimo e da Comissão de Conciliação Prévia na Justiça do Trabalho (CREPALDI, 2003).

No final do ano de 2001, o Poder Executivo enviou as pressas o PL 5.483 (que instituía a prevalência do negociado sobre o legislado) para o Congresso, a fim de que o mesmo fosse aprovado neste mesmo ano, criando uma distancia até as eleições de 2002, devido à grande possibilidade de o candidato Lula vencer no segundo turno (CREPALDI, 2003).

A rigidez da lei trabalhista e a maior valorização dos sindicatos e de suas negociações foram utilizadas como justificativa para aprovação do projeto e, em apenas sessenta dias, a proposta foi aprovada na Câmara, não obstante a grande resistência da oposição e parte do movimento sindical (CREPALDI, 2003).

Com a aprovação na Câmara, o governo acreditava que o resultado seria o mesmo no Senado, ou seja, acreditou-se que a aprovação ocorreria ainda no início 2002, e, nessa toada, após o recesso parlamentar, a proposta voltou a tramitar em regime de urgência. Contudo, o governo já não tinha o mesmo apoio e o partido PSDB posicionou-se contra o projeto, temendo os reflexos negativos nas eleições que estavam por vir. Novamente houve grande resistência do movimento sindical e de todos os órgãos e entidades que tinham alguma ligação com a classe dos trabalhadores. O governo queria que o projeto fosse votado o mais rápido possível, enquanto a oposição queria postergar ao máximo.

Ocorre que Lula venceu as eleições e logo no inicio do seu mandato no ano de 2003 foi realizado o pedido de arquivamento do projeto, que, no entanto, voltou a assombrar os trabalhadores no ano de 2016, com a queda da presidente Dilma e a posse de Michel Temer.

2.8.2 Verbas que poderão ser objeto de negociação coletiva (Lei 13.467/2017)

Com o objetivo de modernizar as normas trabalhistas, a Lei 13.467/17 impõe a prevalência do negociado sobre o legislado, em outras palavras, autoriza a flexibilização de direitos o que, na prática, significa redução ou supressão de direitos trabalhistas previstos em lei.

Os artigos 611-A e 611-B inseridos na CLT tratam da flexibilização por meio de acordo coletivo ou convenção coletiva, in verbis:

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia de feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.

§ 1o No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.

§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.

§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.

§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.

§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos (BRASIL, 2017).

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

IV - salário mínimo;

V - valor nominal do décimo terceiro salário;

VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

VIII - salário-família;

IX - repouso semanal remunerado;

X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;

XI - número de dias de férias devidas ao empregado;

XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;

XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;

XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;

XIX - aposentadoria;

XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;

XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;

XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;

XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;

XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;

XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;

XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.

Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo. (BRASIL, 2017).

Notam-se equívocos no caput do artigo 611-A da CLT, quais sejam: o legislador não distingue associado e não associado, medida necessária em face da extinção da contribuição sindical obrigatória. Além disso, a inclusão da expressão “entre outros” torna muito genérica e meramente exemplificativas as hipóteses de flexibilização, quando deveria ser restritiva e limitada à possibilidade de redução ou supressão de direitos por norma coletiva.

Dentre os direitos flexibilizados, os mais importantes são jornada de trabalho que pode ser negociada, se respeitados os limites constitucionais; intervalo intrajornada, se respeitado o limite mínimo de 30 minutos; o teletrabalho, que já fica excluído dos direitos contidos no Capítulo “Da Duração do Trabalho”, excluindo horas extras, intervalos e hora e adicional noturno desses trabalhadores; o sobreaviso e o trabalho intermitente; a remuneração por produtividade, incluindo gorjetas e remuneração por desempenho; registro de jornada pode ser negociado; trabalho em feriado, insulubre; participação nos lucros ou resultados.

Ve-se que tal flexibilização do adicional de insalubridade possui a óbvia pretensão de reduzi-los e, respectivamente, permitir a prorrogação da jornada em atividade insalubre sem a prévia autorização da autoridade competente. No entanto, a insalubridade e seus graus são direitos relacionados à medicina e segurança do trabalho e, por isso, defeso à negociação coletiva. Aliás, essa regra também está expressa no artigo 611-B.

E não é só, o trabalho insalubre pode se intensificar o agente agressivo, conforme o tempo de exposição do trabalhador, daí a necessidade de um perito em matéria de higiene e segurança do trabalho, para informar se a exposição por mais horas pode agravar a nocividade prevista nas Normas Regulamentares ou até abalar a saúde do trabalhador. Mais uma vez, a reforma não prestigia a saúde do trabalhador.

O trabalho a distância também merece comentário. O trabalho a distância é gênero, do qual o trabalho em domicílio e o teletrabalho são espécies.

O trabalho em domicílio ocorre quando realizado no domicílio do próprio empregado, que poderá utilizar meios telemáticos para sua consecução (meios tecnológicos como internet, computador, tablets, programas empresariais etc.). O teletrabalho, por sua vez, poderá ser exercido tanto no domicílio do empregado quanto em centros estabelecidos pela empresa, que não façam parte de sua sede. Diante disso, o trabalho em domicílio pode ser considerado uma das formas de teletrabalho.

A Lei nº 13.467/2017 deixou consignada que ao regime de teletrabalho não serão aplicadas às disposições do art. 58 da CLT, o qual limita a jornada de trabalho a 08 horas diárias, que trata das horas extras, etc, todas essas verbas poderão ser negociadas por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho. Inclusive, esse é o perigo, afinal, quem irá arcar com as despesas que o empregado terá em razão de executar na sua residência, o trabalho que normalmente faria na empresa? Quem arcará com os custos de instalação do home-office do empregado, com o consumo de energia elétrica, com as despesas de telefone que o empregado utilizar?

Pela antiga redação da CLT, todos esses custos seriam arcados pelo empregador, que fazia sua programação de gastos baseada no custo do teletrabalho: equipamento, energia, telefone, internet, treinamento, ambiente de trabalho climatizado, etc.

No entanto, com o advento da reforma trabalhista, todos esses custos poderão ser transferidos para o empregado, por meio de um acordo ou convenção coletiva celebrada entre empresa e empregador. Em outras palavras, a empresa poderá, por meio de contrato escrito, exigir do empregado requisitos mínimos (equipamento, internet, treinamento) para exercer o home-office. Nesse sentido, dispõe o art. 75-D a ser inserido na CLT:

Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.

Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado (BRASIL, 2017).

Vê-se, pois, que mais uma vez os direitos do trabalhador não foram priorizados, tendo sido transferido os custos e os riscos da atividade econômica para o empregado. Só o tempo vai demonstrar os efeitos de tantas perdas de direitos, duramente conquistados pela classe trabalhadora ao longo da história.

2.9 Liberação do trabalho insalubre para a empregada gestante

No tocante ao labor da gestante em locais insalubres, verifica-se uma das mais cruéis alterações impostas pela Lei 13.467/2017. Dispõe o art. 394-A a ser inserido na CLT, in verbis:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

[...]

§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (BRASIL, 2017)

Antes da reforma trabalhista, a empregada gestante não poderia trabalhar em condições insalubres, enquanto durasse a gestação e a lactação. A nova Lei, no entanto, flexibiliza tal regra, permitindo o labor sujeito à insalubridade mínima e média, condicionando o afastamento da empregada gestante, nessas circunstâncias, à apresentação de atestado médico por médico de sua confiança.

Diante desse desastroso novo contexto, as mulheres grávidas não podem trabalhar em local de insalubridade máxima e nos demais (grau médio e mínimo) só serão afastadas se houver atestado recomendando a necessidade de afastamento, assinado por um médico. AS lactantes, por sua vez, nos termos da lei, poderão trabalhar em locais de insalubridade máxima, exceto se houver pedido médico (§ 3º).

Raimundo Simão de Melo questiona:

Em primeiro lugar, questiona-se se os atestados médicos serão mesmo garantia de proteção para a mulher e o feto, porque o médico pode não ter o conhecimento específico necessário sobre segurança no trabalho e não ir examinar o local de trabalho. É certo que o profissional médico que emitir um atestado afirmando que a mulher poderá trabalhar em local insalubre sem risco para ela e para o nascituro estará assumindo grande responsabilidade, inclusive no âmbito civil e penal. Fazer o jogo do patrão nem pensar! Para fazer isso com alguma segurança, o médico terá que examinar o ambiente de trabalho e ouvir as duas partes e colegas de trabalho da mulher. Por isso, somente sob esse aspecto será complicada a aplicação prática dessa alteração legal. O mais consentâneo seria um veto presidencial, como, aliás, se apregoava.

Em segundo lugar, o trabalho de grávidas e lactantes em ambientes insalubres poderá afetar não apenas a trabalhadora, mas os recém-nascidos e mesmo os futuros seres humanos, promovendo-se com isso padrão predatório da força de trabalho já antes do nascimento dos futuros trabalhadores, quando começarão a ser atingidos por agentes contaminantes de adoecimento (SIMÃO, 2017).

Observa-se que o Congresso Nacional ignorou o objetivo precípuo da proibição do labor da gestante em locais insalubres, qual seja: proteger a gestante e lactante, o feto e a criança nos períodos de gestação e lactação, tal circunstância encontra respaldo em fundamento científico, comprovado por meio de perícias técnicas, afinal, o trabalho em ambientes insalubres é prejudicial para qualquer trabalhador.

A alteração legislativa em comento vai dificultar a vida das gestantes, especialmente, daquela empregada que não possui condições de pagar um médico e deverá recorrer ao SUS para obter o atestado de afastamento do labor em ambiente insalubre, situação que poderá demorar por vários dias ou meses. Nesse ínterim, a empregada se sujeita ao trabalho em locais altamente prejudiciais à sua saúde e de seu bebê.

O que se vê, portanto, é uma verdadeira violência contra a vida da mulher e do feto, mais uma inconstitucionalidade por afronta ao direito constitucional da saúde do trabalhador, contra o direito à vida e contra o princípio da dignidade da pessoa humana.

3 Conclusão

Demonstrou-se, por meio deste estudo, que a Reforma Trabalhista consubstanciada na Lei nº 13.467, publicada no Diário Oficial da União no dia 14 de julho, impõe drásticas mudanças na vida da classe trabalhadora.

Foram muitas as alterações impostas pela lei 13.467/17, no entanto, elegem-se algumas como principais, sobretudo, porque a grande maioria é prejudicial ao empregado, que segue como a parte hipossuficiente da relação trabalhista, necessitando de proteção.

A interpretação relacionada aos grupos econômicos se altera, pois estes não mais se caracterizam pelo formato horizontal ou de coordenação, medida que dificultará o recebimento do crédito trabalhista, um retrocesso, pois, há muito, a jurisprudência reconhece os grupos por coordenação em que há administração comum e identidade de sócios. A Lei nº 13.467 consigna que a mera identidade de sócios e administradores não é suficiente para sua configuração, uma dificuldade a mais para o recebimento de verbas trabalhistas.

A possibilidade de parcelamento das férias em três vezes, talvez tenha sido uma das alterações menos prejudiciais ao empregado. Em síntese, as férias deixam de ser gozadas em dois períodos, com um deles não inferior a dez dias ininterruptos, para serem usufruídas em até três períodos, um com pelo menos 14 dias corridos e, os demais, cinco dias corridos. A lei proíbe, ainda, o início das férias dois dias antes de feriado ou no dia de repouso remunerado, desobrigando trabalhadores com mais de 50 anos de tirar período único de 30 dias.

A demissão em comum acordo é outra novidade da Reforma Trabalhista, que propõe uma redução das verbas rescisórias do trabalhador, quando a rescisão se der no interesse de ambas as partes. O trabalhador receberia, nessa hipótese, uma multa de 20% sobre os depósitos do FGTS, podendo sacar até 80% do fundo, sem, contudo, ter direito ao seguro-desemprego.

A nova modalidade de rescisão pode até parecer atrativo para os casos em que o empregado está insatisfeito com o trabalho e negocia com o patrão, de modo a receber um acerto mais vantajoso em relação ao pedido de demissão. Entretanto, deve-se imaginar a possibilidade de haver perseguição do empregador em relação ao empregado, visando pressioná-lo a fazer a acordo, economizando, assim, no pagamento das verbas inerentes à rescisão sem justa causa. Perigosa essa alteração.

A homologação da rescisão do contrato de trabalho daquele empregado que prestou serviços por mais de 01 ano, nos sindicatos e na DRT também acabou, não havendo mais aquela conferência que alertava o empregado para o descumprimento de regras trabalhistas. Além disso, fica dispensada a negociação coletiva para a dispensa em massa, deixando o trabalhador desamparado e sem proteção.

A reforma pretende, ainda, a perigosa quitação com eficácia geral liberatória pela adesão do empregado ao PDV (programa de demissão voluntária), desde que previsto em norma coletiva.

Tal alteração é inconstitucional por dois motivos: primeiro, porque prevê uma espécie de renúncia antecipada de direitos, inaceitável, em face do princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; o segundo motivo se relaciona com o princípio da inafastabilidade constitucional da jurisdição, o qual permite o livre acesso à Justiça, tornando plenamente possível a discussão das verbas rescisórias quitadas em PDV, no Judiciário Trabalhista.

Outro ponto polêmico é a redução do intervalo intrajornada que, até então, era de no mínimo 1 hora. A partir de 11 de novembro de 2017, o intervalo destinado ao descanso, alimentação e recomposição do trabalhador poderá ser reduzido em até 30 minutos, para as jornadas acima de seis horas de duração, desde que haja negociação coletiva prévia.

Com efeito, a negociação do intervalo intrajornada não leva a efeito a saúde do trabalhador, direito inalienável, que não poderia ser objeto de negociação. Logo, verifica-se aqui outra inconstitucionalidade proveniente da famigerada reforma trabalhista.

O banco de horas passa ser negociado individualmente e coletivamente, retirando do trabalhador a garantia da proteção sindical.

O trabalho intermitente criado pela reforma também merece cuidado. A lógica intermitente permite que o empregador convoque o empregado ao trabalho apenas quando lhe interessar, por qualquer meio de comunicação eficaz, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência, informando detalhes sobre a prestação de serviços e jornada, remunerando apenas as horas efetivamente trabalhadas.

Sob a perspectiva do empregador, são inegáveis as vantagens desse tipo de contratação, notadamente, em face da redução de custo de produção, pela contratação por demanda, extirpando a mão-de-obra ociosa.

Todavia, pela ótica do empregado, a realidade se mostra extremamente negativa e prejudicial, pois não há garantia de obrigatoriedade ou periodicidade mínima de convocações, evidenciando a imprevisibilidade absoluta do trabalho e da fonte de renda, fatores que prejudicarão as condições de vida do trabalhador. Frise-se que o empregador poderá convocar com até três dias de antecedência e, somente nesta ocasião, o trabalhador terá noção da sua jornada de trabalho, sendo praticamente impossível compatibilizar com outro emprego, estudos e obrigações familiares.

O negociado sobre o legislado é outro aspecto alarmante. O legislado é composto pelos direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, já o negociado se dá por meio dos Acordos Coletivos de Trabalho e Convenções Coletivas de Trabalho.

Logo, o instituto do negociado sobre legislado, consiste na flexibilização dos direitos, de modo que a norma estabelecida pela lei poderá ser suprimida por uma norma proveniente de negociação coletiva.

Dentre os direitos flexibilizados, os mais importantes são jornada de trabalho que pode ser negociada, se respeitados os limites constitucionais; intervalo intrajornada, se respeitado o limite mínimo de 30 minutos; o teletrabalho, que já fica excluído dos direitos contidos no Capítulo “Da Duração do Trabalho”, excluindo horas extras, intervalos e hora e adicional noturno desses trabalhadores; o sobreaviso e o trabalho intermitente; a remuneração por produtividade, incluindo gorjetas e remuneração por desempenho; registro de jornada pode ser negociado; trabalho em feriado, insulubre; participação nos lucros ou resultados. Demonstrou-se que mais uma vez os direitos do trabalhador não foram priorizados, tendo sido transferido os custos e os riscos da atividade econômica para o empregado.

A liberação do trabalho insalubre para a empregada gestante foi outro absurdo, que desconsiderou a saúde da mulher. A partir da reforma trabalhista, a restrição ao trabalho de grávidas em ambientes insalubres foi amenizada e em relação às lactantes nada se falou. A partir de 11 de novembro de 2017, as mulheres grávidas não podem trabalhar em local de insalubridade máxima e nos demais (grau médio e mínimo) somente serão afastadas se houver atestado médico recomendando a necessidade de afastamento. Por sua vez, as lactantes poderão trabalhar em locais de insalubridade máxima, exceto se houver pedido médico.

Por todo o exposto, pode-se concluir que a nova Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, intitulada Reforma Trabalhista, precariza as relações de trabalho, por meio de vários artigos flagrantemente inconstitucionais.

Não há dúvidas de que a classe trabalhadora necessita se unir e se conscientizar de que a reforma trabalhista extorquiu direitos históricos conquistados a duras penas, sem qualquer discussão social. Só o tempo vai demonstrar os efeitos de tantas perdas de direitos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Professora de Direito da PUC Minas, UNIESP. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Professora-tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Coordenadora do Curso de Direito da Uniesp – Unidade Belo Horizonte. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Dr. Fernando Antônio Viégas Peixoto. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: [email protected].

[2] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) (BRASIL, 1998).

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