Testamento Vital: o direito à morte digna

TESTAMENT VITAL: the right to a dignified death

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

Priscila Bragioni Pagano[2]

RESUMO: O presente estudo tem a finalidade de abordar o instituto do Testamento Vital, como instrumento válido e detentor de eficácia no ordenamento jurídico brasileiro, para conceder ao paciente terminal poder de expressar sua vontade antecipadamente em relação aos procedimentos terapêuticos os quais se pretende submeter quando não mais dispuser de consciência. Por meio de pesquisa bibliográfica, pretende-se relacionar os princípios da autonomia privada, o direito à vida e a dignidade da pessoa humana, demonstrando que os mesmos devem ser utilizados em conjunto, como forma de garantir o respeito aos direitos fundamentais das pessoas, em caso de enfermidades que lhes retirem o discernimento. Verificar-se-á a aplicação das Resoluções nº 1805/2006 e nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, a primeira inspiração para criação das Diretivas Antecipadas de Vontade e a segunda sua regulamentação, as quais deverão ser analisadas em consonância com os demais dispositivos que versam sobre a condição do paciente nos casos de terminalidade da vida. Ao final, será sugerido o testamento vital como sendo espécie do gênero Diretivas Antecipadas de Vontade, analisando o seu contexto internacionalmente.

Palavras-chave: Diretivas Antecipadas de Vontade. Testamento Vital. Terminalidade de Vida. Direito à vida digna.

ABSTRACT: The present study has the purpose of approaching the institute of the Vital Will, as valid instrument and holder of effectiveness in the Brazilian juridical ordenamento, to grant to the terminal patient in advance to be able of expressing his/her will in relation to the therapeutic procedures which she intend to submit when no more it has conscience. Through bibliographical research, it intends to relate the beginnings of the deprived autonomy, the right to the life and the human person's dignity, demonstrating that the same ones should be used together, as form of guaranteeing the respect to the people's fundamental rights, in case of illnesses that remove them the discernment. It will be verified the application of the Resolutions no. 1805/2006 and no. 1995/2012 of Federal Council of Medicine, the first inspiration for creation of the Directing ones Premature of Will and Monday his/her regulation, which should be analyzed in consonance with the other devices that turn about the patient's condition in the cases of terminalidade of the life. At the end, it will be suggested the vital will as being species of the Advanced of Will Directing gender, analyzing his/her context internationally.

Keywords: Advance Directives Will. Living Will. End-of-Life. Right to Dignified Life.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Testamento Vital; 2.1. Requisitos e validade do Testamento Vital; 2.2. Sucessão Testamentária: noções gerais; 2.3. Testamento Vital e sua Eficácia Internacional; 2.3.1. Estados Unidos; 2.3.2. Europa; 2.3.3. América Latina; 3. Princípios Norteadores do Testamento Vital; 3.1. Dignidade da Pessoa Humana; 3.2. Direito à vida; 3.3. Autonomia Privada; 4. Atividade Médica nas Situações de Terminalidade de vida; 4.1. Atividade Médica e a Responsabilidade Decorrente ; 4.2. Os Princípios Bioéticos Norteadores da Atividade Médica; 4.3. Intervenção Médica nas Situações de Terminalidade de Vida; 4.3.1. Eutanásia e Suicídio Assistido; 4.3.2. Ortotanásia; 4.3.3. Distanásia; 5. Testamento Vital: Eficácia no Ordenamento Jurídico Brasileiro; 5.1. Diretivas Antecipadas de Vontade – Resoluções do Conselho Federal de Medicina; 5.1.1. Resolução do Conselho Federal de Medicina 1805/2006; 5.1.2. Resolução do Conselho Federal de Medicina 1995/2012; 5.2. Perspectiva da Legislação Nacional; 5.3. Testamento Vital como forma de garantir Direitos Constitucionais do paciente no fim da vida; 6. Considerações Finais; 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988 protege a dignidade humana como fundamento supremo do ordenamento jurídico brasileiro, o que inclui o direito à vida e à morte digna.

Nesse contexto, propõe-se o estudo do Testamento Vital, declaração de última vontade redigida por pessoa em pleno gozo de suas faculdades mentais, com o fim de dispor acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos que deseja ou não ser submetida, em caso de acometimento futuro de doença ameaçadora da vida, fora de possibilidades terapêuticas. Tal documento se mostra um meio para garantir os direitos do paciente terminal, efetivando a sua vontade, em caso de ausência de discernimento.

Diante de toda evolução histórica da medicina, em que os tratamentos para preservação da vida estão cada vez mais eficazes, tem-se a necessidade de observar a autonomia do paciente em determinar sobre a espécie de procedimentos que deseja ou não se submeter quando não tiver mais consciência.

O tema é inovador no âmbito nacional, tornando-se significativa sua abordagem, para que a sua regulamentação legal seja alcançada. Afinal, quanto menos debatida a material maior a resistência e o receio na sua aplicação.

Utilizando-se de pesquisa bibliográfica, pretende-se verificar a eficácia do instituto em questão no ordenamento jurídico brasileiro, que apesar de não contar com legislação própria, retira fundamentos das Resoluções do Conselho Federal de Medicina. Também serão verificadas as leis estaduais e um projeto de Lei do Senador Gerson Camata positivando o testamento, para, ao final, retratar sobre o direito constitucional a ser resguardado, considerando a vida como um direito que, apesar de deter uma maior importância, não é absoluto.

Em sendo assim, legítimo seria levar em consideração outros princípios que resguardam uma morte digna, sem o prolongamento do sofrimento desnecessário.

2. TESTAMENTO VITAL

Tem-se o nascimento como aspecto relevante para o decorrer do desenvolvimento do ser humano, na busca de preservar todos os direitos do nascituro, bem como os direitos em decorrência da vida.

Esquece-se para tanto a necessidade de análise quanto a finalidade da vida, vez que, espera a melhor qualidade enquanto se vive em detrimento da forma que se dará a morte.

Pois bem. No Brasil, diante das mudanças constantes, quais sejam, o crescimento da população e as melhores condições em relação à habitação, educação, saúde, saneamento básico, dentre outras, acabam por levar exatamente a verificação da taxa de mortalidade que tem reduzido significativamente, é o que aponta os estudos do IBGE, considerando que a expectativa de vida do brasileiro no ano de 2014 subiu para 75,2 anos de idade (EXPECTATIVA, 2015), o que torna-se notória a longevidade de uma população que está cada vez mais cheia e com melhor qualidade de vida, que por consequência mais “velha”.

Além desses avanços relacionados ao quadro social, é importante salientar a gradativa progressividade científica com que a medicina pode contar, possibilitando a descoberta de cura de diversas doenças e de tratamentos eficazes para preservação da vida.

Nesse sentido, fica evidente a valoração quanto ao direito à vida, como o maior bem jurídico, além da obrigação de resguardar o mesmo, o que acaba por levar pacientes em estado terminal a se submeterem a diversos procedimentos para prolongamento da vida e ao mesmo tempo levam os médicos a utilizar desses procedimentos sem o consentimento do paciente como meio considerado cabível para assegurar a vida a todo custo.

A ideia central do tema ocorreu principalmente durante a segunda guerra mundial, onde eram realizadas diversas experiências médicas com os presos nos campos de concentração nazistas, o que levou a atentar aos significativos progressos dos tratamentos médicos.

Com isso, surgiu a necessidade de olhar para os pacientes que em decorrência do seu estado de saúde não acreditavam mais que algo poderia ajudar no seu processo de permanência em vida, já que os procedimentos utilizados na perspectiva de mantê-los vivos eram considerados inúteis, o que acabava por se transformar em mais dor e sofrimento, levando esse paciente a desejar apenas que fosse respeitada sua vontade de terminar a vida de forma humanizada, ou seja, aquela que considerava ser a melhor.

Desse modo, a partir desse olhar voltado ao paciente, foram criados mecanismos visando assegurar ao paciente o direito de uma morte digna, bem como estreitar as relações entre o médico e o paciente, pois o liame existente entre ambos vai além do vínculo contratual, devendo o médico agir de forma ética e coerente em sua profissão garantindo o melhor atendimento ao paciente, já que o mesmo é o próprio objeto da prestação de serviço. Diante dessa necessidade, tem-se a indispensabilidade de fazer vigorar um novo instituto: o do Testamento Vital.

O testamento vital vem a ser a manifestação de vontade do paciente em que se encontra em estado clínico irreversível ou estado terminal, que previamente, em estado de consciência, dispõe sobre quais tratamentos quer ou não se submeter quando não mais puder expressar sua vontade de forma livre.

Portanto, tem-se o conceito de testamento vital na perspectiva de Luciana Dadalto, precursora do tema no Brasil, que diz:

O testamento vital é um documento, redigido por uma pessoa no pleno gozo de suas faculdades mentais, com o objetivo de dispor acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos que deseja ou não ser submetida quando estiver com uma doença ameaçadora da vida, fora de possibilidades terapêuticas e impossibilitado de manifestar livremente sua vontade (DADALTO, 2016)

Este instituto foi criado com a finalidade de abrigar os direitos do paciente e dar a efetiva garantia de realização da sua vontade, bem como promover a proteção do médico nos casos em que tiver que optar por decisões que gerem um fator de risco.

Cumpre dizer que a manifestação de vontade do paciente deve se basear em tratamentos fúteis, ou seja, deve ser fundamentado naqueles processos que não surtirão nenhum efeito caso se encontre exposto a ele.

Diante disso, a autora Maria Helena Diniz, dispõe sobre os tratamentos considerados fúteis, senão veja-se:

Tratamento médico fútil seria aquele que: a) não consegue seu objetivo imediato ou o do paciente; b) é ineficaz; c) não é capaz de oferecer uma qualidade de vida mínima, ou, pelo menos, algum benefício médico; d) não oferece uma razoável probabilidade de sobrevida. A futilidade quantitativa invoca a probabilidade de que determinado objetivo seja alcançado, e isso só o médico pode julgar. A futilidade qualitativa analisa a natureza do objetivo médico a ser alcançado, mas o julgamento de que os caracteres desse escopo fiquem abaixo de um certo nível mínimo envolve conceitos como o do benefício para o paciente e o da qualidade de vida. (DINIZ, 2006, p. 401)

Ainda, Luciana Dadalto, considera:

tratamentos fúteis a internação em Unidades de Tratamento Intensivo (UTI), a traqueostomia, a ventilação mecânica, a oxigenação extracorpórea, técnicas de circulação assistida, tratamentos medicamentosos com drogas vasoativas, antibióticos, diuréticas, derivados sanguíneos, etc (DADALTO, 2013, p. 67)

Logo, nota-se que para a utilização do testamento vital, é necessário o atendimento de requisitos a fim de atestar sua efetividade, assegurando a validade do ato e garantindo o emprego correto do direito do paciente para que não colida com outro de forma a ignorá-lo totalmente, mas a respeitar os limites impostos.

2.1. Requisitos e Validade do Testamento Vital

O testamento vital, não possui no Brasil uma regulamentação própria, mas, essa falta de disposição não invalida sua criação devido à liberdade que tem os particulares em estipular uma classe que apesar de não estar positivada pode ser considerada legítima desde que mesma não contraponha o ordenamento jurídico. Com isso, resta dizer que o testamento vital tem validade, desde que preencha os requisitos de admissibilidade quanto à forma, prazo de validade, capacidade do paciente e sua eficácia.

Passando a análise dos requisitos do testamento vital, Luciana Dadalto traz a importância de o ato ser lavrado em instrumento público, como forma de dar segurança jurídica ao ato praticado. A autora indica também que o testamento vital deve ser anexado ao prontuário médico do paciente (DADALTO, 2014).

Quanto ao prazo de validade, tem-se a observação que é um ato que pode ser revogado a qualquer tempo, não existindo, portanto, um motivo para prefixar sua validade.

No tocante a capacidade do paciente, a autora Luciana Dadalto entende que o testamento vital possui requisitos formais, devendo o paciente deter a plena capacidade para os atos da vida civil, conforme previsão do Código Civil Brasileiro, pois um se interliga ao outro. (DADALTO, 2014)

Para o testamento vital ser considerado eficaz, o mesmo deverá ser inserido no prontuário médico, pelo próprio médico depois de ter sido informado sobre a vontade do paciente.

Tem-se ainda o termo “testamento vital” com tradução literal para o português, surgiu nos Estados Unidos, com a expressão “living will”. No entanto, são utilizadas também outras denominações a respeito do instituto: Diretivas Antecipadas de Vontade (Brasil); Manifestação explícita da própria vontade; Biotestamento; Testamento biológico; Diretivas avançadas; Vontades antecipadas (BRANDÃO, 2015, p. 116).

Luciana Dadalto exprime que “o Testamento Vital e o Mandato Duradouro que, quando previstos em um único documento, são chamados de Diretivas Antecipadas de Vontade” (DADALTO, 2016), pois se assemelha ao testamento apenas por ser um negócio jurídico unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável, visto que faltam outros elementos para que seja considerado como tal, reconhecendo, portanto, apenas como uma espécie da DAV.

No Brasil, a concepção do termo “testamento vital” é considerada errônea, já que o testamento previsto no Código Civil traz a concepção de seus efeitos “causa mortis” e o testamento vital possui efeitos antes da morte.

Seguindo a linha de entendimento da autora, Maria de Fátima Freire de Sá, traz a narrativa de Diretivas Antecipadas que através da PSDA – Patient Self – Determination Act, traduzido tem-se o Ato de Autodeterminação do Paciente, como sendo a hipótese do indivíduo conduzir sua vida e sua liberdade (BRANCO, 2016), respondendo por si. O PSDA cuida da relação médico-paciente reconhecendo a autonomia privada do paciente mediante a advance directives (Diretivas Antecipadas) que pode ser entendida mediante a união de três institutos: 1) living will; 2) durable power of attorney for health care; 3) advanced core medical directive. (SÁ, 2016, p. 87)

O instituto living will ou “testamento em vida” pretende estabelecer os tratamento médicos indesejados se posteriormente o paciente se encontrar em estado de inconsciência ou estado terminal. É normalmente utilizado nos casos de recusa de intubação e ressuscitação (do not ressuscitate orders).

O segundo instituto durable power of attorney for health care, que significa o poder duradouro do representante para cuidados com a saúde ou mandato duradouro, indica um representante para decidir e tomar providências pelo paciente.

Já o advanced core medical directive (diretiva do centro médico avançado) fala sobre o estado terminal do paciente. Esse instituto vem a ser a reunião do dois primeiros “testamento em vida” e o mandato duradouro, porém em documento mais completo, voltado para pacientes em estado terminal.

Diante dos conceitos trazidos nota-se a divergência quanto a utilização da expressão “testamento vital”, o que se torna necessário a exposição sobre a sucessão testamentária para entendimento do termo testamento previsto no ordenamento jurídico brasileiro.

2.2. Sucessão Testamentária: noções gerais

A sucessão testamentária surgiu a muito tempo, porém com características diversas das que temos hoje. A transmissão causa mortis era ligada a religião e se dava de pai para filho através de crenças religiosas.

Com a evolução, a individualização da propriedade tornou-se latente, passando o de cujos a declarar a vontade em relação a pessoa específica para que ela recebesse seu patrimônio em decorrência de uma relação íntima que possuía para que mesma pudesse perpetuar o culto, sendo que na falta deste, indicaria um herdeiro (surgimento do instituto) que ficaria encarregado de distribuir os bens aos que eram de vontade do de cujos, de forma a conservar a casa que é era considerado o centro da família. (PACHION, 2011)

O direito brasileiro, até mesmo antes do Código Civil de 1916, consagrou as modalidades de testamento e que desde então o instituto vem sendo de grande serventia.

Na perspectiva do autor César Fiúza, a sucessão testamentária “se dá em obediência à vontade do de cujos, estabelecida no testamento” (FIUZA, 2008). Cumpre dizer que o fundamento da sucessão testamentária, analisado por um prisma mediato é considerado como um ato de autonomia privada, pois estabelece normas sobre os limites impostos pela Lei de como se deve proceder após a morte do testador.

Via de regra, o testamento é deixado para dispor sobre os bens deixados aos legados do de cujos, contudo existem hipóteses expressas que reconhecem validade à clausulas testamentárias sem caráter patrimonial, como o reconhecimento de filho havido fora do casamento (artigo 1609, n III, CC), nomeação de tutor (artigo 1729, parágrafo único) ou até mesmo dispondo sobre o funeral. (PEREIRA, 2015)

Ademais, o testamento por ser um ato declaratório destinado a produção de efeitos é considerado um negócio jurídico, e por contar apenas com a vontade do testador tem caráter unilateral, além de ser personalíssimo, sendo sua eficácia dependente da feitura do ato realizado pelo próprio testador.

O testamento também é considerado um documento gratuito, pois não comporta troca de liberalidades testamentárias, mesmo nos casos de legados com encargos. É considerado um ato solene, justamente pela observância das formalidades para sua validade e produção de efeitos, sendo ainda revogável, ou seja, o testador pode modificar seu ato de última vontade a qualquer tempo, de forma total ou parcial desde que registre o ato através de outro testamento. Por fim, é considerado causa mortis, sendo sua eficácia unicamente efetivada após a morte do testador.

Importante salientar que o testamento por se tratar de negócio jurídico, deve preencher requisitos para sua validade, devendo o agente ser capaz, vez que a capacidade é um conjunto de condições necessárias para que a pessoa possa, juridicamente, ordenar o patrimônio ou até ser herdeiro do mesmo.

Existem contempladas no Código Civil de 2002, várias formas de testamento, que apesar de não trazer uma definição sobre o que seria o testamento não invalida a certeza e relações jurídicas alçadas no testamento. (VENOSA, 2010)

Ainda, é de suma importância que as formas de testamento sejam condizentes com a previsão legal, visto que na falta desta consonância o testamento pode ter caracterizado sua nulidade absoluta, já que é a lei que garante a autenticidade do testamento, resguardando a vontade do testador. (DINIZ, 2002)

Como já citado, existem diversas formas de testamento, dentre eles os testamento ordinários, que se classificam em público, cerrado e particular e os especiais que são os testamentos marítimo ou aeronáutico e militar. Do primeiro tipo apresentado, tem-se testamento público, com previsão nos artigos 1864 a 1867 do CC/02, que deve ser lavrado pelo tabelião ou substituto no livro de notas, de acordo com a vontade do testador, perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas.

O cerrado é escrito com caráter sigiloso assinado pelo testador ou alguém a seu pedido, lavrado pelo tabelião em presença de duas testemunhas e tem sua previsão nos artigos 1868 a 1875 do CC/02, já o testamento particular é escrito e assinado pelo próprio testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas que também assinam (CC/02, artigos 1876 a 1880).

Quanto ao segundo tipo, passará a falar do testamento marítimo ou aeronáutico, que entende como o ato de última vontade realizado em viagem a bordo dos navios em guerra ou mercantes ou de aeronaves militares ou comerciais. Apresenta forma similar ao testamento público ou cerrado, conforme artigos 1888 a 1892 do CC/02.

Já o testamento militar, trata-se de declaração de vontade feita por militares e demais forças armadas dentro ou fora do país ou em praça sitiada ou com as comunicações interrompidas (artigo 1893, CC), o mesmo comporta três formas: a) corresponde ao testamento público (artigo 1893, parágrafos 1º, 2º e 3º, CC); b) semelhante ao testamento particular ou cerrado (artigo 1894 e parágrafo único, CC); c) outra forma nuncupativa (artigo 1896 e parágrafo único, CC). Sua caducidade tem previsão no artigo 1895, CC.

Tendo em vista os argumentos expostos acima, a contraposição do “testamento vital” é exatamente na condição de “causa mortis” já que esse testamento tem sua validade e feitos “inter vivos”. O autor Caio Mário da Silva Pereira dispõe que o testamento vital já detém uma locução doutrinariamente consagrada, ainda que não disciplinada em lei. O autor ainda afirma que o testamento vital pode ser tratado como testamento propriamente dito, entretanto com a produção de efeitos antecedentes a morte, pela configuração de um estado de incapacidade psíquica anterior ao óbito. (PEREIRA, 2015)

A ideia do autor quanto ao testamento vital é que ele deve se dissentir do testamento no que diz respeito à revogação, não dependendo de outro testamento para alterar a opinião, mas que seja possível enquanto persistir a capacidade plena que o testador expresse sua vontade contrária as instituições, ainda que oralmente.

Para tanto, no presente trabalho, será mantido o termo “testamento vital” visto que o mesmo preenche diversos requisitos do próprio testamento, restando claro que sua finalidade é idêntica, qual seja, o último ato de vontade.

2.3. Testamento Vital e sua Eficácia Internacional

O testamento vital, apesar de hoje existir uma maior repercussão no âmbito nacional, não existe uma lei que dispõe sobre o mesmo, o que leva a necessidade de análise na esfera internacional para melhor abordagem do tema, devendo levar em consideração o desenvolvimento desses países que já prevê normas regulamentadoras garantindo sua eficácia.

2.3.1. Estados Unidos

Como já exposto, o testamento vital foi proposto pela primeira vez no Estados Unidos em 1964 e defendia a autonomia individual. Em 1969, Luiz Kunter, advogado e defensor dos direitos humanos publicou um artigo científico que trazia em seu bojo o direito de morrer. Ele era contra a eutanásia e o suicídio assistido, todavia era a favor de que o paciente pudesse manifestar sua vontade quando se encontrar em estado incurável. O mesmo trouxe a ideia de inclusão de uma cláusula nos termos de consentimento para poder ser utilizado no ato das cirurgias para o paciente informasse sua não aceitação caso sua condição se tornasse incurável ou que se encontrasse em estado vegetativo. (DADALTO, 2016)

De acordo com Luciana Dadalto, Luiz Kunter, além da ideia de imersão da cláusula nos termos de consentimento, propôs a criação de um documento (living will), com as especificações:

i) O paciente capaz deixaria escrita sua recusa a se submeter a determinados tratamentos quando o estado vegetativo ou a terminalidade fosse comprovados; ii) a vontade manifestada pelo paciente no living will se sobreporia à vontade da equipe médica, dos familiares e dos amigos do paciente e do documento que deveria ser assistido por, no mínimo, duas testemunhas; iii) esse documento deveria ser entregue ao médico pessoal, ao cônjuge, ao advogado ou a um confidente do paciente; iv) deveria ser referendado pelo Comitê do hospital em que o paciente estivesse sendo tratado; e v) poderia ser revogado a qualquer momento antes de o paciente atingir o estado de inconsciência. (DADALTO, 2016)

O living will, que tem status de lei federal só o alcançou em 1991 com o Patient Self – Determination Act – PSDA (Diretivas Antecipadas de Vontade – DAV). Contudo, o que motivou mesmo a criação da lei, foram os caso concretos que como narrado por Luciana Dadalto, o primeiro ocorreu em 15 de abril de 1975, Karen Ann Quinlan, americana de 22 anos, deu entrada no hospital Newton Memorial Hospital em New Jersey em estado de coma sem explicações aparentes de como adquiriu o estado. A paciente foi transferida para o hospital Saint Clair na mesma cidade.

Diante da situação irreversível da paciente, seus pais solicitaram que fossem desligados os aparelhos que auxiliavam na respiração, sendo negado pelo médico Dr. Morse, alegando razões morais profissionais pelo qual não poderia realizar a vontade dos pais. Com a recusa do médico e a vontade manifestada anteriormente pela filha, os pais de Karen tentaram obter autorização judicial para retirada do respirador, que por sua vez foi negado em primeira instância pelo entendimento de não existir respaldo em lei.

Já em segunda instância a Suprema Corte de New Jersey designou o “Comitê de Ética do Hospital St. Clair” para dar um prognóstico quanto ao quadro da paciente, tendo como retorno o parecer declarando a irreversibilidade do quadro.

Com o parecer, em 31 de março de 1976, foi concedido a família de Karen o direito de solicitar o desligamento dos aparelhos. Após o cumprimento da decisão, Karen viveu mais nove anos com hidratação e alimentação artificial, vindo a falecer de pneumonia, sem respirador externo e o mesmo quadro clínico.

O caso repercutiu, e o estado da Califórnia aprovou o Natural Death Act no mesmo ano de 1976, garantindo o direito de recusar ou suspender o tratamento médico, além de resguardar o médico de um futuro processo judicial. O estado aprovou ainda em 1983 o California’s Durable Power of Attorney for Health Care Act, possibilitando ao paciente que nomeasse um procurador para responder por sua vontade quando não for mais capaz, no interesse também de proteger este procurador.

Ocorreu neste mesmo ano de 1983 o segundo caso, no estado de Missouri, cuja paciente Nancy Beth Cruzan permaneceu em coma por três semanas que evoluiu para estado de inconsciência após sofrer acidente automobilístico.

Em 1983, seus pais diante do quadro solicitaram que os médicos não dessem alimentação e hidratação artificial que a mantinham viva, foi negado e a família também entrou com medida judicial seis anos depois para reaver a autorização para suspenção do tratamento da Nancy alegando uma conversa da filha com uma colega falando que não queria permanecer viva se tivesse menos da metade da capacidade.

Os pais ganharam em primeira instancia, mas a sentença foi reformada pela Corte de Missouri por entender que não existiam motivos suficientes que comprovassem o fato. Dezembro de 1989, o caso chegou a Suprema Corte Americana que autorizou a medida de suspensão dos medicamentos, avançando a discussão sobre o direito de morrer. O tratamento de Nancy foi suspenso, e a mesma faleceu em 26 de dezembro de 1990.

Com o caso de Nancy a população se viu comovente e passou a questionar se teria que entrar com medidas judiciais caso se encontrasse no mesmo estado da paciente, nesse momento surgiu a criação do PDSA.

Apesar da movimentação em decorrência dos casos, a DAV é pouco utilizada nos Estados Unidos, tendo como entendimento a fala de proximidade entre médico e paciente, dificuldade de elaboração do documento, falta de informação entre outros casos, que levou a criação de outros quatro documentos: Advance Medical Care Directive – documento com a manifestação de vontade em um formulário após conversa com equipe de saúde; Value History – documento escrito deixando valores pessoais e auxiliaram na tomada de decisões; Combine Directive – documento que contem valores do paciente, nomeação do procurador e instrução a equipe médica; e Physician Orders for Life-Sustaining Treatment (POLST) – documento falando sobre tratamentos alternativos através de formulário preenchido pelo médico após conversa sobre a pretensão, tem efeito imediato e é encaminhado com o paciente caso haja transferência – este documento é o mais recente e considerado o mais eficaz por Hickman, pois pode ser transportado e pela forma que se dá a comunicação.

2.3.2. Europa

Depois do PSDA que começou a legalizar as Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV) na Europa, sendo reconhecido primeiramente na Finlândia, Holanda e Hungria. Os Outros países, somente reconheceram a DAV com a Convenção de Direitos Humanos do Homem e da Dignidade do Ser Humano em face das Aplicações das Biologia e da Medicina, conhecida como Convênio de Oviedo, tendo como signatários os Membros do Conselho da Europa, criada em 4 de abril de 1997.

A Bélgica em 2002, foi o primeiro pais a legislar sobre o tema depois da disposição da Convênio de Oviedo, depois a Espanha também em 2002. No ano de 2005, a Inglaterra e o País de Gales através de lei reconheceram a Diretivas Antecipas de Vontade e a França. Em 2006, foi a vez da Áustria, Alemanha em 2009 e Portugal em 2012, frisando que o mesmo adotou as Diretivas como testamento vital, ignorando a história norte-americana.

A Itália como signatária do Convênio, ainda não tem lei específica, mas existem projetos de lei tramitando no Congresso, o documento, apesar de não ter regulamento já tramita em algumas cidades, sob esperança de aprovação da lei. (DADALTO, 2016)

2.3.3. América Latina

Porto Rico, pertencente aos EUA, editou a primeira lei da América Latina, sobre DAV, em 2001. Argentina e Uruguai regimentaram sobre o tema em 2009. Já no Brasil, diante do que já foi falado até aqui, não tem uma lei que verse sobre as Diretivas Antecipadas de Vontade, entretanto em 2012, o Conselho Nacional de Medicina editou a resolução 1995.

A resolução, que será abordada de forma mais aprofundada em outro tópico, dispõe sobre a conduta médica diante das Diretivas Antecipadas, bem como os documentos aceitos para manifestação de vontade. Certo é que avanços já foram vistos, porém ainda caminha-se em passos lentos, visto a necessidade de uma lei para dispor sobre o procurador do paciente, o conteúdo do documento, a pessoa que poderá redigir o testamento entre outras. (DADALTO, 2016)

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO TESTAMENTO VITAL

O testamento vital tem como alicerce os princípios da dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a autonomia privada, o que nesse capítulo buscará tratar suas disposições gerais, visto que, como o tema não possui respaldo em lei, deve-se atentar ao resguardo do instituto.

Entretanto, antes de adentrar ao conteúdo dos princípios supracitados, vale destacar as normas constitucionais como norma-regra e norma-princípio mostrando a relevância dos princípios no âmbito jurídico. José Afonso da Silva conceitua norma como:

Preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se a exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor outrem. (SILVA, 2014, p. 93)

A norma é a pratica de atos regulamentados, possuindo um padrão a ser respeitado como meio de moldar a conduta do indivíduo. A mesma é considerada gênero e tem duas espécies: regra e princípio.

A norma-regra é aquela prevista no dispositivo legal que quando se encontrar divergente uma da outra, apenas uma permanecerá, pois por serem contraditórias a aplicabilidade de uma irá revogar a outra.

Já a norma-princípio, não precisa de previsão para que esteja vigente, basta reconhece-la como tal, ela tem caráter de contraposição e não de contradição como a norma-regra, devendo portanto ser feito o sopesamento para aplicá-la proporcionalmente, levando em consideração que o princípio que prevalecer sobre outro apenas terá apenas uma relevância maior em determinado caso concreto que for aplicado.

Busca-se mostrar da importância dos princípios no ordenamento jurídico brasileiro, visto que podem ser aplicados, além de servir de base para construção preceitos básicos, podendo ainda vir a ser incorporados ao texto legal.

Após essa breve introdução da distinção ente regra e princípio como meio relevante para consideração deste último no ordenamento jurídico, apresentar-se-á os princípios norteadores do tema em questão.

3.1. Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade da pessoa humana está prevista na Constituição Federal de 1988 e é compreendida como um fundamento do Estado que vem não só para preservar a liberdade, mas como respeito a toda e qualquer pessoa.

Este princípio decorre do fato de que uma pessoa por ser racional, ela tem capacidade e autonomia para escolher o que considera ser o correto a fazer. A ideia é que todo homem tem dignidade e não um valor estipulado, sendo que com o fim em si mesmo detém sua natureza própria, não sendo algo que sirva de meio, restando na limitação do seu livre arbítrio, concordante com pensamento de Kant. (CARVALHO, 2012, p. 594)

A dignidade da pessoa humana, recai sobre o indivíduo, entretanto também abrange outros mecanismos sociais, econômicos e culturais conforme retrata o autor Kildare Gonçalves Carvalho:

O princípio abrange não só os direitos individuais, mas também os de natureza econômica, social e cultural, pois no Estado Democrático de Direito a liberdade não é apenas negativa, entendida como ausência de constrangimento, mas liberdade positiva, que consiste na remoção de impedimentos (econômicos, sociais e políticos) que possam embaraçar a plena realização da personalidade humana. (CARVALHO, 2012, p. 595)

A dignidade se perfaz por toda história humana, restando verificado que a dignidade é inerente ao ser humano que é destinatário do respeito do Estados e demais pessoas, visando assegurar sua proteção, impedindo que a pessoa seja alvo de situações desagradáveis e desumanas, garantindo ainda a condição de existência mínima.

A dignidade da pessoa humana, como um ato de autodeterminação, já que é um fim em si mesmo, induz que cada um deve cuidar da própria vida, respondendo sobre o ato que escolher quando se deparar com o fim dela.

Diante do exposto, resta comprovado que todo ser humano é detentor de direitos e é capaz de dizer sobre o que quer ou não se submeter na fase terminal da vida, não devendo retardar inexplicavelmente a vida, até porque ela é um processo natural e inevitável.

3.2. Direito à Vida

O direito à vida tem previsão legal na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, caput, que aborda o direito de não ser morto além de garantir o direito à vida digna.

A vida tem uma conotação inspiradora para os demais princípios fundamentais, pois surge como base para a aplicação para os outros, pois só poderão usufruí-los quando se está vivo.

Com essa importância, o direito à vida aparece na centralidade, conforme previsão na Convenção Americana de Direitos Humanos que em seu artigo 4º prevê que todo indivíduo tem direito de ter sua vida respeitada e o Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos em seu artigo 6º, parte III, que dispõe que “o direito à vida é inerente a pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”. José Afonso da Silva, compreende a vida sendo:

Não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante autoatitivadade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua concepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa que é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo (processo vital) que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte. (SILVA, 2014, p. 199)

Nesta seara, José Afondo da Silva ainda entende que “é o direito de não obter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável”. (SILVA, 2014, p. 200)

Maria Helena Diniz ainda diz que “a vida tem prioridade sobre todas as coisas, uma vez que a dinâmica do mundo nela se contém e sem ela nada terá sentido”. (DINIZ, 2006, p. 28)

Diante do que foi exposto, é necessário verificar que apesar da vida ser considerado um bem maior é importante analisar que as ações voltadas ao tratamento de pacientes não deve basear-se apenas na cura, mas no bem estar. O que leva a identificar que além da preservação da vida é inevitável que construa uma vida saudável, ou seja, leva a uma vida digna.

Portanto, o instituto vida não deve ser considerado como absoluto, mas sim um direito a ser resguardo de forma digna, com o entendimento de que a morte também é um processo da vida e que uma hora irá chegar, devendo ser enfrentado não como um tabu, mas da melhor maneira possível, não na tentativa de “prevenção” mas no apoio e auxílio para a preparação de quando a mesma ocorrer.

3.3. Autonomia Privada

O princípio da Autonomia Privada surgiu no Estado Democrático de Direito, onde é analisado a manifestação concreta de vontade e não a vontade subjetiva como prevista na autonomia da vontade, nascedouro no Liberalismo. Traz a substituição do peso individualista da autonomia da vontade.

Tem sua previsão no artigo 5º da Constituição Federal, diz respeito a capacidade de auto afirmar, respeitando porém os direitos das demais pessoas. Imperioso ressaltar que a vontade do paciente consciente é o mais puro ato de autodeterminação, vez que agirá conforme seus princípios e que será tratado de modo digno por isso.

Conforme Luciana Dadalto, o conceito de autonomia privada é:

Aquele que legitima a ação do indivíduo, conformada à ordem pública e permeada pela dignidade da pessoa humana, ou, em outras palavras, a autonomia privada como aquela que garante aos indivíduos perseguirem seus interesses individuais, sem olvidar da intersubjetividade, da inter-relação entre autonomia pública e privada. Significa dizer que a autonomia privada não é o poder do indivíduo de fazer tudo o que lhe der vontade, não se traduz em uma ampla liberdade, muito antes pelo contrário, significa que a autonomia privada garante ao indivíduo o direito de ter seu próprio conceito de “vida boa” e de agir buscando tal objetivo, direito este que encontra barreiras na intersubjetividade, de modo que a autodeterminação do indivíduo deve ser balizada pelas relações interpessoais e tal balizamento é feito pelas normas jurídicas. (DADALTO, 2015, p. 17)

A autonomia privada, portanto, é verificada no ato de autodeterminação em que o indivíduo cria sua própria regra, não devendo ser retirado pela utilização de normas jurídicas.

Os requisitos de validade para produzir efeitos jurídicos, como forma de complemento dos atos jurídicos em geral, a fim de manifestar a vontade humana, são a informação, o discernimento e a ausência de condicionadores externos, conforme preceitua o artigo 104 do Código Civil.

Nota-se que a autonomia privada é ligada a dignidade da pessoa humana e ao direito à vida, que garante o paciente que vier a se encontrar na terminalidade da vida dizer sobre quais tratamentos que receber quando não tiver mais capacidade de se expressar.

Com essa visualização de ligação entre os princípios, torna-se indispensável a análise dos mesmos em conjunto, visto que eles juntos expressam exatamente o contexto de uma vida digna, ao passo que permitir ao paciente a exposição da sua vontade devendo decidir sobre sua vida, respeitando a naturalidade de todas etapas que se deve passar.

4. ATIVIDADE MÉDICA NAS SITUAÇÕES DE TERMINALIDADE DE VIDA

Neste capítulo, será abordado a finalidade da atividade médica contraposta aos princípios bioéticos beneficência, autonomia e justiça, no intuito de avaliar qual conduta médica é praticada diante dos pacientes em estado terminal, e a responsabilidade médica diante de decisões sobre os diferentes tratamentos utilizados.

4.1. Atividade Médica e a Responsabilidade Decorrente

Na antiguidade, existia um temor referencial do paciente que se mostrava grato e em dívida quanto aos serviços prestados pelo médico que prontamente lhe atendia. Essa relação se consubstanciava pela amizade e respeito, sem deixar espaço para dúvidas sobre a qualidade da prestação de serviço, pois o profissional tinha um papel inquestionável desenvolvido como médico da família.

Com o crescimento científico e a criação de hospitais, o vínculo que foi criado entre paciente e médico se torna menos presente, efetivando apenas a presença da prestação de serviço do médico para o usuário (paciente).

A eminência do negócio jurídico em detrimento da relação médico-paciente, acaba por se tornar preponderante na avaliação da responsabilidade médica. Com isso Maria de Fátima Freire de Sá, define responsabilidade civil:

É o dever de assumir as consequências de uma ação ou omissão, realizada pessoalmente ou por pessoa que esteja sob seu poder ou, ainda, em razão de um fato da coisa de que lhe caiba a guarda. Logo, a pessoa será juridicamente responsável quando o ordenamento jurídico sanciona o evento danoso, independentemente de ter sido ou não causador direto. (SÁ, 2016, p. 93)

Nesse sentido, a reparação do dano decorre de uma sanção imposta a pessoa que causa dano a outrem, por ato próprio ou de terceiros, seja por ação, omissão, descumprimento de norma, etc.

A responsabilidade civil, via de regra, visa a reparação do dano e a volta ao status a quo. Entretanto, existem situações em que é impossível essa reparação, o que faz a responsabilidade se tornar uma compensação como forma de retorno do equilíbrio da relação social.

Tendo em vista o profissional da medicina, sua responsabilidade consiste no ato praticado que viola o dever, o costume ou o contrato, que a título de culpa causa dano patrimonial ou extrapatrimonial.

Surge então a consideração sobre a efetiva conduta danosa do profissional, que pode ser verificada pela obrigação meio e obrigação resultado, em que o médico se submete para verificar sua responsabilidade. A primeira obrigação, o devedor deve se esforçar para alcançar o resultado, quanto na segunda somente ocorre o adimplemento da obrigação quanto o devedor cumprir o resultado prometido.

Para tanto, a responsabilidade subjetiva do médico é trazida no Código Civil de 2002, no artigo 951. Também no Código de Defesa do Consumidor, tem-se o artigo 14, parágrafo 4º que correlaciona a responsabilidade do profissional liberal com o verificação de culpa do mesmo.

A relação médico-paciente por se tratar de vínculo contratual, nos casos em que a obrigação for de meio, caberá ao autor comprovar a culpa do médico para pleitear reparação e nas obrigações de resultado basta informar que o resultado pretendido não foi alcançado, passando o médico a deter obrigação de comprovar que o resultado se deu não foi em decorrência de sua culpa.

Em contrapartida, leva-se em consideração casos em que a responsabilidade médica é conflitante com a objeção quanto a determinado tratamento, podendo citar a “testemunha de Jeová” que teve origem no final do século XIX que por construção religiosa consideram proibida a transfusão de sangue. A autonomia privada deste paciente deve ser respeitada, já que o profissional da medicina não pode suprir os valores construídos.

A distinção no caso norteia-se quanto as pessoas capazes e os incapazes, sendo que as pessoas com capacidade civil a luz do princípio da autonomia privada, utilizam-se da objeção como forma de fazer valer sua pretensão, devendo entretanto que sua manifestação seja expressa, conforme disposição da autora Maria de Fátima Freire Sá (2016), deve-se valorizar a liberdade que é um dos princípios constitucionais, que pelo emprego de força para submeter o paciente ao tratamento é considerado desumano.

Existe, porém, ressalvas quando a objeção de consciência de incapaz, cuja decisão é proferida pelos responsáveis legais. A consideração adotada nesse sentido é que a criança por mais que siga a vontade dos pais, não é considerado que a mesma em sua fase adulta permanecerá com os mesmos valores enraizados, não devendo portanto, ser levado em consideração a religião dos pais, mas a proteção ao interesse da criança a fim de preservar sua vida, nesse caso o médico tem liberdade e autonomia para prover o tratamento.

Como foi apresentado mais de uma vertente onde em um momento deve-se preservar a autonomia privada e no outro a vida tem peso maior pela falta de capacidade, vê-se a necessidade de expor sobre os princípios que norteiam a atividade médica e ainda a forma de intervenção que se dará nos casos em que for verificado a terminalidade da vida.

4.2. Os Princípios Bioéticos Norteadores da Atividade Médica

A ética médica relacionada com as práticas biológicas é antiga, tendo um importante marco histórico, em 1974, a criação da Comissão Nacional para a Proteção dos Interesses Humanos de Biomédica e Pesquisa Comportamental (National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research), que quatro anos depois apresentou o relatório Belmont, trazendo os princípios éticos básicos que servem como seguimento para experimentação com seres humanos.

Bioética, na concepção da autora Maria de Fátima Freire Sá, “estuda os aspectos éticos das práticas dos profissionais da saúde e da Biologia, avaliando suas implicações na sociedade entre os homens e entre esses outros seres vivos”. (SÁ, 2016, p. 7)

O instituto apresentado possui três princípios básicos: beneficência, autonomia e justiça. O princípio da beneficência impõe ao profissional da saúde ou biólogo o dever de se esforçar ao máximo em benefício do ser pesquisado. O termo beneficência vem do latim que significa “bonum facere” (fazer o bem), que nesse sentido que afirma que o médico deve recusar-se a utilizar procedimentos duvidosos, que pouco ou nada trazem benefício ao paciente, ou seja, o ato praticado pelo médico de forma genérica deve ser entendido como uma ação ou omissão que serão favoráveis.

O princípio da autonomia, é encarado em decorrência do homem ser um fim em si mesmo, o que pode ser reconhecido como a capacidade que a pessoa tem de autogovernar, preceitua o respeito pela capacidade de decisão. Esse princípio tem passado por uma transformação, onde a relação de autoridade perde força e o paciente é considerado partícipe no tratamento. Porém a intervenção tem que se dá de forma transparente, passando ao paciente o máximo de informações para a construção da sua decisão, devendo o consentimento ser informado.

O princípio da justiça se refere ao meio e fim que se deve dar a intervenção biomédica, maximizando os benefícios com o menor custo. Esses custos, não estão apenas os financeiros, mas os sociais emocionais e físicos, levando em consideração os valores do paciente.

4.3. Intervenção Médica nas Situações de Terminalidade de Vida

Como já visto, a relação médico-paciente estabelece vínculo contratual, porém além dessa relação jurídica, tem-se o objetivo de comprometimento para com a saúde a fim de garantir a dignidade do indivíduo.

No presente tópico, a discussão versará sobre essa relação nos casos em que o médico deverá intervir nas situações de terminalidade de vida. O direito à informação tem previsão constitucional no artigo 5º, XIV, e os pacientes tem o direito de saber o quadro que se encontram, todavia o médico deve utilizar palavras e expressões de forma a não prejudicar mais o paciente que já se encontra debilitada. Com isso o profissional da medicina deve procurar se orientar em uma nova ética, baseada na solidariedade e na preocupação em entender as dificuldades e limitações apresentadas no final da vida.

Ao passo que o direito da informação é indispensável, junto a ele aplica-se o direito ao consentimento, que diante do diálogo entre médico e paciente, restará a colaboração que visa satisfazer a vontade do paciente.

O Código de Ética Médica brasileiro – Res. 1931/2009, em seu artigo 22, expressa a vedação do médico em deixar de adquirir consentimento do paciente sobre o procedimento que será submetido, devendo também garantir ao paciente o direito de decidir livremente exercendo sua autonomia quanto a sua pessoa e seu bem estar (artigo 24, Res. 1931/2009).

O médico nos termos de intervenção se mostra de suma importância, pois ao mesmo tempo de que instrui pacientes sobre os procedimentos em que decorrência do seu estado terminal, existem também paciente que não querer saber do seu estado de saúde, o que leva o profissional a pensar de forma a conseguir passar as informações sem causar um sofrimento maior ao paciente, sendo de serventia a conversa com os familiares, e dar todo suporte, apoio, incentivo ao paciente quando o mesmo se deparar com a verdade.

4.3.1. Eutanásia e Suicídio Assistido

A eutanásia vem do grego que “eu” (boa) e “thanatos” (morte) que significa boa morte, morte apropriada, morte piedosa, morte benéfica, fácil, crime criativo ou, direito de matar (Sá, 2016, p. 311).

O direito de matar em todos os tempos teve defensores fiéis. Na antiguidade já sacrificavam doentes, idosos e doentes mentais de forma cruel e desumana. Nos dias atuais essa pratica é conhecida como eutanásia e vem sendo utilizada como uma atividade médica para antecipar a morte, ou, para abreviar a vida do paciente.

Eutanásia portanto, é a promoção do óbito (Sá, 2016, p. 312) e consiste na conduta do médico que por ação ou omissão enseja meio eficaz para apressar a morte de um paciente que esteja em estado incurável.

Na eutanásia, existem dois elementos: intenção e efeito da ação. A intenção, pode resultar em uma ação, tendo nesse caso a “eutanásia ativa” e a omissão, que é a não realização de uma conduta que deveria ser realizada no contexto é considerada “eutanásia passiva” que também conhecida ortotanásia. A eutanásia ativa, é a promoção da morte antecipando-a, justificada no motivo de acabar com o sofrimento do paciente.

No ordenamento jurídico brasileiro, no Código Penal, artigo 121, a eutanásia é considerada prática de conduta delitiva passível de punição e nesse caso não leva em consideração nem a vontade da vítima na realização o ato.

No Brasil não é aceito a eutanásia, sendo que se for realizado a mesma o agente sofrerá sanções, outros países também não a recebem, o que cria conflitos constantes entre as pessoas que são contra ou a favor do procedimento.

Já o suicídio assistido é a hipótese em que a morte ocorre por prática realizada do próprio paciente, orientado ou observado pelo médico ou terceiro.

No Brasil, é proibida a assistência ao suicídio, primeiro ao resguardar na CF/88 o direito à vida, depois ao dispor a prática do ato no Código Penal no artigo 122: “Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça. Pena – reclusão 2 a 6 anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 a 3 anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave”.

Existem diferenças latentes entre a eutanásia e o suicídio assistido, pois enquanto um a conduta é praticada por terceiro no outro é realizada pela própria vítima. Ademais, para que o suicídio assistido tenha valor de eutanásia é necessário que a vítima solicite ajuda ao que se encontrava no estado de instigador.

A eutanásia e o suicídio assistido apesar de não serem equivalentes, possuem em comum a vontade do paciente, o consentimento, ou seja, significa a morte decorre de uma vontade voluntária do mesmo.

4.3.2. Ortotanásia

A ortotanásia, que já era reiteradamente praticada em UTI’s, onde se suspendia os tratamentos médicos que prolongassem a vida, foi regulamentada na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1805/2006 considerando que em casos de pacientes terminais, deve ter o consentimento do próprio paciente ou da família. A mesma é considerada morte correta, tendo o termo “orto” significa certo e “thanatos” morte.

A ortotanásia é diversas vezes confundida com a DAV, por ser considerado o uso de cuidados paliativos com o intuito de aliviar o sofrimento do paciente, deixando de utilizar tratamentos que tem sua finalidade prolongar a vida de maneira artificial, aceitando o estado de morte humana.

Alguns autores entendem que a ortotanásia é uma modalidade da eutanásia considerada eutanásia passiva, mas Luciana Dadalto Penalva, não há essa comparação já que na eutanásia o médico deixará de realizar os tratamentos considerados ordinário, e na segunda serão extraordinários, fazendo com que a morte do paciente seja natural. (PENALVA, 2009)

Tendo em vista ainda a distinção entre a ortotanásia e o testamento vital, é que o primeiro apesar de ser a suspensão dos procedimentos extraordinários, é realizado na decorrência do estado de enfermidade respeitando a vontade do paciente, enquanto no segundo a vontade do paciente é expressa anteriormente a esse estado, de forma consciente. Para tanto, pode-se se considerar a ortotanásia como um meio de antecipação da morte, mas garantindo as condições humanas do paciente em as solicita.

4.3.3. Distanásia

A distanásia é o antônimo da eutanásia, pois, enquanto a eutanásia é a promoção da morte, a distanásia é o dilatamento ou prolongamento na maior perspectiva possível da vida, estando em confronto direto com a morte que é o considerado inimigo a se combater. (Autonomia para morrer- livro) Distanásia vem do grego, dys que significa “mau” e “thanatos” morte.

Para a autora Maria de Fátima Freire Sá, distanásia também pode ser conhecida como “obstinação terapêutica ou futilidade médica, sendo responsável por intrincados problema éticos, mormente a partir do grande desenvolvimento científico na área da saúde”. (SÁ, 2005, p. 51)

O conhecimento biológico e científico trouxe uma complexidade em relação a morte, já que a medicina tenta conferir uma longevidade com objetivo apenas de proporcionar saúde, tendo a morte como uma falha, fora do escopo científico, levando ao entendimento de que se existir algo que possa fazer para manter a vida, deverá o mesmo ser realizado.

A implicação da utilização de todos os tratamentos possíveis para distanciamento da morte pode ser verificado como um mal, além de não ser necessário, pois essa conduta é desprezível já que não confere a dignidade a uma vida, onde o que se deveria fazer era trabalhar em prol de amenizar as dores e os sofrimentos do paciente e não impor mecanismos para tentar utilizar de recursos “heroicos” considerado ineficazes na manutenção da vida providos de meros esforços.

5. TESTAMENTO VITAL: EFICÁCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como já retratado, o testamento vital não possui uma lei regulamentadora, mas pode ser usado caso não se encontre em conflito com o ordenamento jurídico, respeitando os limites da norma positivada.

Cumpre dizer que o testamento vital tem sua base fundada em princípios constitucionais, que garantem sua efetividade, tais como, direito a vida, a dignidade da pessoa humana e a autonomia privada.

Outrora, no âmbito infra legal a Resolução do Conselho Federal de Medicina 1995/2012 que trata sobre a DAV, sob precedente de leis estaduais de São Paulo 10.241/1999, Paraná 14.254/2003 e Minas Gerais 16.2279/2006 que versam sobre a recusa dos usuários da saúde de realizar tratamento em pacientes com o intuito de prolongar sua vida. Importante salientar a necessidade de realização de direito comparado entre esses dispositivos e o projeto de lei 524/2009 proposto pelo Senador Gerson Camata.

5.1. Diretivas Antecipadas de Vontade – Resoluções do Conselho Federal de Medicina

O Conselho Federal de Medicina foi criado em 1951 e tem como dever fiscalizar e normatizar a prática médica. O intuito da criação o CFM era restrito ao registro do profissional e a imposição de penalidades previstas no Código de Ética Médica.

Porém, hoje o Conselho tem um papel fundamental na sociedade, resguardando tanto os interesses médicos quanto a saúde da população. Na defesa desses interesses, o CFM visa a garantia da melhor qualidade na prestação de serviço disponibilizada pela medicina, buscando uma boa formação técnica e humanista e o exercício ético do médico.

Criou-se para tanto, diversas resoluções, pareceres entre outras coisas para assegurar toda essa eficácia do quadro médico e para trazer maior qualidade a saúde. Tem-se a necessidade de expor nos presente trabalho, duas resoluções, a primeira inspiradora das Diretivas Antecipadas e a segunda já assegurando do instituto que consagra o mesmo como um mecanismo possível de realização visto a importância de acolher a necessidade do paciente e imprescindibilidade de resguardar o profissional da saúde.

5.1.1. Resolução do Conselho Federal de Medicina 1805/2006

A resolução 1085/2006 foi proposta com o fim de reaproximar o vínculo entre médico-paciente e para assegurar que o paciente tivesse sua vontade admitida nos casos em que se deparasse com o fim da vida.

A resolução traz como exposição de motivo, a percepção das UTI’s que encontravam pacientes sem nenhuma esperança de vida em decorrência do seu estado incurável de saúde.

A necessidade atual frente a tecnologia extremamente avançada, faz com que se perca a avaliação entre vida e morte, sendo que esta última em uma hora chegará, pois é um processo natural que todo ser humano deve enfrentar.

A Resolução traz a seguinte redação:

Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário (BRASIL, 2006).

Como pode ser notado a resolução traz a possibilidade de expressão dos pacientes que se encontram em estado terminal sobre os procedimentos que pretende permanecer exposto ou não, além do esclarecimento do profissional sobre todas modalidades terapêuticas que melhor se adequam a situação, devendo o paciente de forma fundamentada e registrada dizer sua pretensão, podendo solicitar ainda o auxílio de mais de uma avaliação médica e contar com todos os cuidados necessários para seu conforto para que aliviar sua dor.

Por fim, a resolução mostra-se bastante pertinente, devendo a matéria ser debatida vez que o profissional da saúde pretende utilizar da recomendação de adoção de cuidados paliativos como forma a garantir melhor qualidade de vida do paciente diante da situação delicada, buscando prevenção de alívio quanto ao sofrimento, mediante avaliação e assistência.

5.1.2. Resolução do Conselho Federal de Medicina 1995/2012

Resolução do Conselho Federal de Medicina 1995/2012 que trata sobre as Diretivas Antecipadas de Vontade, dispõe:

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.

§ 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico.

§ 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica.

§ 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.

§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.

§ 5º Não sendo conhecidas as diretivas antecipadas de vontade do paciente, nem havendo representante designado, familiares disponíveis ou falta de consenso entre estes, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação (BRASIL, 2012).

Os motivos para a criação da presente resolução norteiam-se na dificuldade de comunicação no fim da vida do paciente, receptividade da DAV tanto dos médicos como dos pacientes, a abordagem do Código de Ética da Itália, Espanha e Portuga e o Comitê de Bioética.

A resolução define a DAV em seu artigo primeiro, informa que nas situações que ocorrer de o paciente não conseguir mais manifestar sua vontade em decorrência do seu estado deve ser considerado o que foi dito anteriormente, nos casos em que existir uma representante a vontade do mesmo deve ser levada em consideração, entretanto não será levada em consideração caso esteja em desacordo com o Código de Ética Médica.

Ainda, a vontade do paciente irá sobrepor a dos familiares e qualquer parecer não médico, a DAV deverá ser registrada no prontuário médico e no caso de faltar as diretivas do paciente ou familiares o médico recorrerá aos órgãos responsáveis para fundamentar sobre conflitos éticos o porquê da medida ser a correta a se utilizar no caso.

Verifica-se que a presente resolução situa a imposição de problemas pertinentes que na junção com a primeira importa em uma maior garantia em alcançar os objetivos da DAV, devendo a mesma ser implementada já que existe uma aceitação tanto pelo médico quanto pelo paciente, fazendo com que exista menor bloqueio quanto a expressão do paciente que não se vê em vida frutífera.

5.2. Perspectiva da Legislação Nacional

Não há disposição legal que disponha sobre o testamento vital, mas como já mencionado, existe legislação infra legal, o que se mostra que a necessidade de debater o tema em comento é suma importância.

Apesar de existir leis estudais que abordam o tema, verifica-se que são apenas em três estados, o que somente não é capaz de fazer com que o assunto tenha repercussão nacional. Além disso, tem o Projeto de Lei 524/2009, que fora arquivado em 26 de dezembro de 2014 pelo fim da legislatura do Senador Gerson permanecendo o status de inércia.

Nesta perspectiva é considerável que se faça uma comparação das leis com o fim de agregar as Resoluções do CFM juntamente com os princípios norteadores do testamento vital, devendo o mesmo ser utilizado considerando o direito que o paciente tem em manifestar sua vontade e que a ética médica em preservar a vontade daquele que se encontra em estado de terminalidade de vida. Todavia, não se deve esquecer que a proporção de pessoas a serem alcançadas por esse direito se perfaz na positivação do instituto por meio de lei específica.

a) Lei Estadual 10.241/1999 – São Paulo

A lei criada em 17 de março de 1999, pelo Governador de São Paulo Paulo Mário Covas dispõe sobre a prestação de serviços e ações da saúde de forma igualitária no estado de São Paulo. O dispositivo traz o reconhecimento das diretivas antecipadas de vontade no inciso XXIII do artigo segundo que diz:

Artigo 2º - São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado de São Paulo:

[...]

XXIII – recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida (BRASIL, 1999)

As Diretivas Antecipadas de Vontade estão claramente presentes na lei estadual, vez que reconhece como direito ao usuário da saúde a recusa de se submeter determinados tratamentos ineficazes utilizados apenas como forma de prolongar o estado de vida sem que o mesmo não mude o “status” em que o paciente se encontra, qual seja, terminal.

b) Lei Estadual 14.254/2003 – Paraná

Aprovada e promulgada pela Assembleia Legislativa do Estado do Paraná em 23 de dezembro de 2003, a lei 14.254 conduz a seguinte redação:

Art. 2º. São direitos dos usuários dos serviços de saúde no Estado do Paraná:

[...]

XXIX - recusar tratamento doloroso ou extraordinário para tentar prolongar a vida. (Brasil, 2003)

O dispositivo que versa a prestação de serviços e ações da saúde de forma igualitária no estado, basicamente com os mesmos dizeres da lei do Estado de São Paulo informa que o paciente pode recusar a acatar os procedimentos dolorosos para postergar a morte, visto que determinados tratamentos nada lhe serão relevantes para dar efetiva esperança de permanência em vida, que em resumo se trata da DAV.

c) Lei Estadual 16.279/2006 – Minas Gerais

A Lei Estadual 16.279 foi promulgada em 20 de julho de 2006, pelo Governador do Estado que ordena sobre a prestação de serviços e ações da saúde de forma igualitária.

Art. 2º - São direitos do usuário dos serviços de saúde no Estado:

[...]

XXI - recusar tratamento doloroso ou extraordinário. (BRASIL, 2006)

A lei informa alguns dos direitos consagrados pelos usuários da saúde, devendo ser respeitado e colocado em prática o cumprimento dos mesmos. Quanto a DAV, diferentemente dos outros estados, Minas Gerais trouxe em sua lei, a recusa de forma mais genérica quando não utiliza-se do termo “para tentar prolongar a vida” como utilizado pelos outros estados. Porém cumpre dizer que apesar de não conter a expressão, ainda sim subentende que o paciente pode recusar a se submeter a tratamentos dolosos, podendo ser incluídos os que sevem como meio de estender a vida, visto que são procedimentos extraordinários que nada carrega a não ser o sofrimento pela tardia morte.

d) Projeto de Lei 524/2009

O Projeto de Lei 524/2009 foi proposto pelo Senador Gerson Camata, cujo dispositivo versa sobre a os direitos em decorrência do estado terminal, no que diz respeito sobre a decisão do paciente, a família ou o representante legal para que possam solicitar a instituição, a limitação ou suspensão de procedimentos terapêuticos, paliativos e mitigadores do sofrimento, com o intuito de evitar o sofrimento tanto do paciente quanto da família. O Projeto de Lei abrange a regulamentação da ortotanásia por meio de processo legislativo ampliando a participação do Parlamento brasileiro na temática.

Ainda, no artigo 3º, III, traz definições sobre os procedimentos paliativos e mitigadores do sofrimento: “procedimentos que promovam a qualidade de vida do paciente e de seus familiares, mediante prevenção e tratamento para o alívio de dor e de sofrimento de natureza física, psíquica, social e espiritual”.

O documento traz em seu dispositivo no artigo 6º a DAV que praticamente foi reproduzida da Resolução 1805/2006 do CFM, porém com maior detalhamento, senão veja-se:

Art. 6º Se houver manifestação favorável da pessoa em fase terminal de doença ou, na impossibilidade de que ela se manifeste em razão das condições a que se refere o § 1º do art. 5º, da sua família ou do seu representante legal, é permitida, respeitado o disposto no § 2º, a limitação ou a suspensão, pelo médico assistente, de procedimentos desproporcionais ou extraordinários destinados a prolongar artificialmente a vida.

§ 1º Na hipótese de impossibilidade superveniente de manifestação de vontade do paciente e caso este tenha, anteriormente, enquanto lúcido, se pronunciado contrariamente à limitação e suspensão de procedimentos de que trata o caput, deverá ser respeitada tal manifestação.

§ 2º. A limitação ou a suspensão a que se refere o caput deverá ser fundamentada e registrada no prontuário do paciente e será submetida a análise médica revisora, definida em regulamento (CAMATA, 2009).

Aqui a importância de resguardar a vontade do paciente, podendo verificar que no parágrafo primeiro, na situação em que o paciente vier manifestar sua vontade antes do estado de inconsciência este deverá ter seu direito respeitado. Já no segundo, fala sobre a importância de que seja fundada e registrada a vontade do paciente sobre as limitações ou suspensões de procedimentos utilizados apenas para tardar o processo da morte.

Visto o que expressa o projeto de lei e os conceitos abordados no mesmo, é de extrema relevância a aprovação do mesmo, vez que preencheria lacunas que vierem a existir, além de garantir a não utilização de equipamentos ou tratamentos que não possuirão efeitos significativos no paciente que se encontra no estado terminal, permitindo para tanto que sua além de ser respeitada o mesmo tenha direito a uma morte digna e natural.

5.3. Testamento Vital como forma de garantir Direitos Constitucionais do paciente no fim da vida

Visto todo desenvolvimento da medicina que auxilia de forma significativa os tratamentos e demais processos terapêuticos tem-se seu contraponto existente na falta de importância quanto ao sofrimento de um paciente terminal, pois são utilizados diversos meios invasivos para apenas manter a vida daquele que já tem detectado a irreversibilidade de seu quando.

Nos dias atuais, o paciente é considerado autônomo quanto das decisões sobre os procedimentos que deseja se submeter, devendo para tanto ser devidamente informados sobre a situação que se encontra e quais caminhos pode seguir em relação ao seu estado, expondo as consequências dos atos. O tema ainda é pouco debatido no contexto nacional, mas vai ganhando espaço para indagações visando a garantia de respeito da autonomia do paciente assegurando um amparo espiritual, psíquico, social.

Foi realizado uma pesquisa onde foram entrevistados médicos 41,9% e outro profissionais da saúde 58,1%, que questionados sobre criação de lei para regulamentar o testamento vital a maior parte afirmou ser a favor. Quanto a sentir seguro com a regulamentação do documento, grande parcela foi positiva 73,8%, médicos 83% e outros profissionais 67,1%. Indagados sobre se eles fariam o testamento para si próprios, também obteve a maioria com voto a favor, médicos 70,8% e outros profissionais 55,4%.

Quanto ao conhecimento da Resolução CFM 1.995/2012, 82,1% responderam não conhecer. Os que afirmaram conhecer representam 21,8% dos que trabalham em UTI e 13% dos que não trabalham. Nota-se que apesar de a maioria ser a favor do testamento vital, poucos (37,89%) são os que conhecem a sua definição.

Ademais, o MP do Estado de Goiás entrou com ação civil pública nº 1039-86.2013.4.01.3500/Classe: 7100, contra o CFM, alegando que a Resolução 1995/2012 não é documento idôneo para registro da DAV e que foi usado como pretexto para complemento da resolução 1805/2006 com autorização dos pacientes para optarem pela ortotanásia.

Pediu antecipação de tutela para reconhecer a inconstitucionalidade e legalidade da resolução e a suspensão da aplicação do mesmo em todo território nacional, além da proibição do CFM de expedir o ato normativo que extrapole seu poder de regulamentar em relação a DAV.

O réu suscitou a ilegitimidade do MP em matéria preliminar e no mérito alegou que o Ministério da Saúde através da portaria 1820/2009 que os pacientes devem ter seus valores, cultura e direitos respeitados, que o CFM não pretende induzir o ordenamento a possibilidade da ortotanásia, mas apenas informar ao médico que a conduta ética exige que respeite a vontade do paciente, além de vários países já adotem a prática do ato.

A sentença proferida se baseou na ideia de que a resolução é constitucional e que se baseia no princípio da dignidade da pessoa humana, vez que assegura ao paciente a possibilidade de manifestar sua vontade sobre quais procedimentos deseja se submeter quando se encontrar em estado terminal, não sendo obrigado a permitir tratamentos que prolonguem a vida sem qualquer benefício. Com isso indeferiu os pedidos da inicial

O MP entrou com agravo de instrumento pedindo a antecipação de tutela recursal. A decisão prolatada referido ao agravo também indeferiu a preliminar e em matéria de mérito autorizou a utilização da resolução para dispor sobre a DAV arguindo os mesmo motivos da sentença e indicando que a manifestação de vontade do paciente é livre em consonância com o artigo 104 do Código Civil que só exige forma especial quando lei expressamente estabelecer.

O passo que foi dado diante da pesquisa e até mesmo a ação civil pública, leva a observação quanto a preocupação da população sobre a terminalidade de vida, que entende que o processo de morte deve tomar seu ciclo natural, devendo assegurar somente o que realmente for necessário para continuação da vida, o que leva a realização do testamento vital.

O testamento vital, diante dos princípios da autonomia privada e da dignidade da pessoa humana, além da sua aplicação correta, consegue-se vislumbrar esse documento é capaz de garantir os direitos constitucionais, visto que a vida deve ser em certos momentos ser relativizada de modo a garantir que esse instituto seja considerado um direito inerente a pessoa e não um dever que tem que ser cumprido em uma sociedade que está em constante avanço.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A morte é a nossa única certeza, por isso, falar dela se mostra uma necessidade.

Quando a morte se anuncia iminente, a pessoa humana, em plena consciência, pode renunciar a tratamentos que somente prolongariam precariamente a sua vida. Todavia, em caso de ausência de discernimento, tal decisão, normalmente, é transferida a terceiros e nem sempre esta coincide com a vontade do paciente.

O testamento vital, tema deste artigo, tem serventia para aquele, maior, capaz, que pretende dispor, antecipadamente, acerca de procedimentos médicos aos quais desejam ou não ser submetidos, em caso de diagnóstico de doença terminal, que o impossibilite de se manifestar. A intenção é de não ficar à mercê da decisão de terceiros, em caso de ausência de discernimento.

Afastou-se o argumento de que tal manifestação de vontade estaria diretamente relacionada à antecipação da morte, deixando evidente que o testamento vital seria um documento legítimo e eficaz de legitimar a vontade do paciente, em relação a tratamentos de saúde terminais, poupando dor e sofrimento pelos meios invasivos, que nada alteram na qualidade de vida do paciente.

Não obstante inexista legislação específica no Brasil, defendeu-se a validade do testamento vital, sobretudo, por encontrar amparo no princípio da dignidade humana.

Mesmo entendendo que o testamento vital pode ser adotado de imediato no Brasil, certo é que a criação de lei específica será bem-vinda para sanar as lacunas, bem como para aproximar a população do verdadeiro significado do testamento vital, principalmente, considerando que muitos indivíduos têm aderido à prática de escolher a forma pela qual pretende lidar com doenças terminais.

Evidenciou-se em leis dos Estados de São Paulo, Paraná e Minas Gerais e nas Resoluções do CFM, a proteção ao testamento vital. Além disso, demonstrou-se a existência do Projeto de Lei nº 524/2009 que tramitava no Senado Federal para positivar sua aplicação.

Percebe-se que apesar de a morte ser considerada um processo natural inerente a todo ser humano, existe um bloqueio sobre essa questão. Contudo, mostra-se pertinente pensar como o ser humano gostaria de ser tratado em caso de ausência de discernimento, situações em que um terceiro, em regra, decide pela sua dignidade.

É, nesse contexto, que o testamento vital é importante, pois evitaria a tentativa de prolongamento da vida, aumentando o sofrimento o qual seria submetido o paciente terminal e a sua família. Portanto, é de suma importância que seja respeitado a vontade do paciente em ter uma morte humanizada, sem insistir que o mesmo se submeta a todo custo a tratamentos infrutíferos que não alterará o status em que se encontra.

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[1] Coordenadora do Curso de Direito das Faculdades Del Rey Uniesp - Professora de Direito da PUC MINAS e Faculdades Del Rey – UNIESP. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br

[2] Advogada. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais. E-mail: pri_bragioni@hotmail.com