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24 de Agosto de 2019

A prescritibilidade do direito à petição de herança: uma análise da impropriedade das decisões do STJ contrárias à Súmula 149 do STF

THE PRESCRIPTION OF THE RIGHT TO THE PETITION OF HERITAGE: an analysis of the impropriety of STJ decisions contrary to STF's Summary 149

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

Paula Freire Santos Andrade Nunes[2]

Resumo: O presente artigo tem por objetivo precípuo defender a prescritibilidade do direito à petição de herança, com base na aplicação do artigo 205 do Código Civil brasileiro, circunstância pela qual o direito de propriedade dos herdeiros legítimos e legitimados ser exercidos durante os 10 (dez) anos após a abertura da sucessão. A insegurança em relação ao tema ressurge na sociedade, a partir do novo entendimento atribuído pelo STJ, no sentido que, no caso de a ação investigatória de paternidade ser proposta após a morte do suposto pai, o prazo prescricional, deve ser computado a partir do trânsito em julgado da propositura da ação investigatória de paternidade que, por sua vez, é imprescritível. No entanto, discorda-se de tal posicionamento, pois o tempo é e deve ser fator de limitação do exercício de direitos subjetivos, extinguindo as relações em busca de segurança jurídica. Assim, por meio de técnica bibliográfica e jurisprudencial, pretende-se evidenciar a impropriedade das decisões que consideram imprescritíveis o direito de ação de petição de herança, defendendo, por fim, que o direito de petição de herança deve prescrever em 10 anos, a partir da abertura da sucessão, assim como entende a Suprema Corte Brasileira.

PALAVRAS-CHAVES: Petição de herança. Princípio constitucional da segurança jurídica. Prescrição. Direito de propriedade. Direitos de personalidade.

ABSTRACT: The purpose of this article is to defend the prescriptibility of the right to petition for inheritance, based on the application of article 205 of the Brazilian Civil Code, a circumstance by which the right of ownership of legitimate and legitimate heirs to be exercised during the 10 (ten) years after the opening of the succession. Insecurity in relation to the subject resurfaces in society, starting from the new understanding attributed by the STJ, in the sense that, in case the investigative action of paternity is proposed after the death of the alleged father, the prescriptive term must be computed from the judgment of the proposition of the paternity investigation action, which, in turn, is imprescriptible. However, such positioning is disagreeable, since time is and should be a limiting factor for the exercise of subjective rights, extinguishing relationships in search of legal security. Thus, by means of a bibliographical and jurisprudential technique, it is intended to highlight the impropriety of decisions that consider the right of action for an inheritance petition to be impermissible, arguing, finally, that the right to petition for inheritance must prescribe in 10 years, from of the opening of the succession, as understood by the Brazilian Supreme Court.

Keywords: Inheritance petition. Constitutional principle of legal certainty. Prescription. Property right. Rights of personality.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Ensaio sobre o direito à Petição de Herança; 3 Conceito de prescrição e seus efeitos jurídicos na ação de petição de herança; 4 Direito de personalidade X Direito de propriedade; 5 Os legitimados a suceder; 6 As decisões do STJ que relativizam a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal como causadoras de insegurança jurídica. Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

Para o Direito Romano, quando o chefe da família, o pater familias, falecia, o título por ele detido era transmitido a seu herdeiro do sexo masculino, instituído, nessa oportunidade, como o soberano familiar. A sucessão, portanto, tinha caráter extrapatrimonial.

Com a evolução do ordenamento jurídico, todavia, tanto o direito de propriedade como o de herança foram garantidos pela Constituição da República de 1988[3], exteriorizando-se, assim, o caráter patrimonial, materializado pela possibilidade de transferência de bens de modo originário, por ato inter vivos – compra e venda e doação- ou, ainda, de forma derivada - mortis causa.

Recorrendo à filosofia do Direito, tem-se que a partir da segunda metade do século XX, os princípios, destituídos de força normativa por serem entendidos apenas como orientação, passaram a integrar o gênero norma jurídica, acompanhado das regras.[4]

Considerando o status de norma como formador dos princípios constitucionais, é comum que na aplicação de uma mesma regra haja a necessidade de recorrer-se a mais de um princípio constitucional para se dirimir conflitos do ordenamento jurídico.

Seguindo essa linha de intelecção, pretende-se demonstrar, neste estudo, a indispensabilidade de se sopesar os princípios e regras, a fim de garantir equidade nas decisões judiciais relacionadas ao direito de petição de herança.

A insegurança jurídica, nesse particular, tem sido tremenda. Em nome do princípio da dignidade da pessoa humana, a 3º Turma do Superior Tribunal de Justiça vem atribuindo nova análise ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, no caso de a ação investigatória de paternidade ser proposta após a morte do suposto pai, passando a entender que o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, quando, em última análise, confirma-se a condição de herdeiro.

O entendimento anterior adotado pela Corte Suprema era no sentido de que o direito de petição de herança prescrevia em 10 anos, a partir da abertura da sucessão.

No entanto, considerando o novo posicionamento do STJ, de que o prazo prescricional seria computado a partir do trânsito em julgado da propositura da ação investigatória de paternidade que, por sua vez, é imprescritível, dificilmente seria extinta a prescrição.

Não se pode olvidar que o maior objetivo do direito é a pacificação social, o qual dever ser alcançado por meio da aplicação do ordenamento jurídico brasileiro. Assim, objetivando proteger a segurança e a certeza, valores fundamentais do direito pós-contemporâneo, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício de direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a situação específica.

O tempo é, pois, fator de limitação do exercício de direitos subjetivos, e a inércia do seu respectivo titular pode gerar a extinção dos direitos e de suas pretensões, operando-se, a decadência e a prescrição.

Almeja-se, portanto, comprovar como cerne da problemática, por meio de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, que deve prevalecer entendimento do STF, na medida em que os princípios jurídicos- constitucionais da igualdade, do direito à herança, segurança jurídica e da propriedade precisam ser compatibilizados com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

A partir de tal sobepesamento, quer se demonstrar que o direito à prescrição de herança tem o seu termo inicial na abertura da sucessão, devendo, com isso, ser garantidos os mesmos direitos aos filhos, independente de sua origem, mas também garantidos a segurança jurídica, o direito adquirido e o negócio jurídico perfeito no Direito sucessório.

2 ENSAIO SOBRE O DIREITO À PETIÇÃO DE HERANÇA

Para fins sucessórios, o direito de propriedade garantido pela Constituição da República (Art. , caput e inciso XX da CF) está intimamente ligado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (Art. , inciso III da CF) e aos direitos de personalidade previstos no Capítulo II do Código Civil de 2002, uma vez que para a transmissão de bens causa mortis será verificada a sucessão hereditária, prevista no artigo 1.829 do Código Civil, que considera o parentesco entre de cujus e herdeiros.

Se algum dos herdeiros não houver sido habilitado no inventário em razão de ter tido reconhecida sua qualidade de herdeiro após a abertura da sucessão, poderá ele valer-se da ação de petição de herança, que é uma ação real e universal, podendo o herdeiro postular a totalidade da herança ou apenas uma quota parte.

A petição de herança é tratada no Código Civil de 2002 pelos artigos 1824 à 1828, e é conceituada pelo Art. 1824 que dispõe “O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento do seu direito sucessório, para obter restituição da herança, ou parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título a possua”.

Apesar de reservar capítulo especial para o tratamento da ação de petição de herança, a lei é omissa quanto a seu prazo prescricional, bem como quanto ao momento de início para contagem deste prazo.

Desta feita, pela exegese dos artigos 205 e 1784 do CC/2002[5], tem-se que o prazo prescricional para requerimento da petição de herança é de dez anos e tem seu início no momento da abertura da sucessão, quando é violado o direito do pretenso herdeiro.

Em recentes julgados, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao decidir sobre o início da contagem do prazo prescricional para se interpor a Ação de petição de herança, decidiu que o prazo geral estipulado pelo artigo 205 do Código Civil/2002 de 10 (dez) anos contar-se –á somente após o trânsito em julgado da ação que reconhecer a paternidade post mortem, momento em que o herdeiro teria seu direito violado.[6] Entendeu a Corte que o direito do pretenso herdeiro não é violado quando da abertura da sucessão, mas sim quando de seu reconhecimento em ação de investigação de paternidade, porquanto enquanto não declarada tal condição não existirá o direito material do filho em buscar sua herança.

A ação de investigação de paternidade é imprescritível, porquanto o interesse nela perseguido está intimamente ligado com o princípio da dignidade da pessoa humana, o que não ocorre, todavia, com a ação de petição de herança (Súmula 149/STF) ou, no caso, de nulidade da partilha, que para o autor terá o mesmo efeito. Tratando-se de filho ainda não reconhecido, o início da contagem do prazo prescricional só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade, momento em que surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios. Considerando que, na espécie, não houve o julgamento da ação de investigação de paternidade, não há que se falar na consumação do prazo prescricional para postular a repercussão patrimonial deste reconhecimento, o qual sequer teve início.[7]

Logo, empregando-se o princípio da unidade da constituição[8], questiona-se em qual medida deverão ser sopesados os direitos constitucionais de propriedade e da dignidade da pessoa humana e os direitos de personalidade dentro do direito sucessório, de maneira a provar que o entendimento da Terceira Turma do STJ prevê, equivocamente, a hierarquia, e não a igualdade, entre eles, o que – no fim - impossibilita a real igualdade entre os filhos, prevista pelo Código Civil. [9]

É precisamente por existir pluralidade de concepções que se torna imprescindível a unidade de interpretação. Afinal, a Constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas ideias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas.

O argumento de que o direito material do herdeiro reconhecido post mortem apenas teria sido ferido com o trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade não há que se prosperar, pois seguindo a exegese do artigo 1784 do Código Civil, os bens transmitem-se imediatamente aos herdeiros, legítimos e testamentários, no momento da abertura da sucessão.

Assim sendo, é neste momento que nasce o direito para os herdeiros de se legitimarem e inicia-se o prazo prescricional para reaver os bens deixados pelo de cujus.

A súmula supramencionada sopesa os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de propriedade, uma vez que indetermina prazo prescricional para ter reconhecidos os direitos de personalidade do herdeiro reconhecido post mortem, mas entende como legítimo o prazo fim para discussão patrimonial, sob pena de ferir o direito constitucional à propriedade dos herdeiros legitimados ao tempo da abertura da sucessão, de causar enriquecimento ilícito ao herdeiro desidioso e, ainda, insegurança jurídica nos direitos sucessórios.

3 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS NA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

O artigo 189 do Código Civil de 2002, em que pese não conceituar o instituto da prescrição, inicia a discussão sobre como ele será aplicado quando discorre que “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. Neste sentido, o que se extingue é a pretensão, ou seja, a possibilidade de se requerer e de se exigir em juízo, e não o direito subjetivo.

Entende-se, portanto, que, mesmo com a prescrição, o titular do direito permanece com ele em mãos, contudo sua situação jurídica está inativa, pois não há mais um poder de exigibilidade, em razão da falta de ação dentro do prazo previsto em lei.

Há três elementos necessários à prescrição que coexistem: transcurso de tempo, falta de ação e titularidade do direito. Isto pois, de nada adianta a existência do direito material em si, se houver transcorrido o prazo determinado em lei para exercício da ação que buscará por tal direito.

Entretanto, nem toda inércia que gerar transcurso de tempo ocasionará perda do direito de agir, pois quis o legislador que o lapso prescricional pudesse ser interrompido (rompendo a contagem do tempo e o reiniciando), suspenso (paralisando a contagem de tempo) ou impedido (evitando o inicio de cômputo do tempo) em determinados casos previstos em Lei.[10]

Em continuidade, as pretensões que possuem prazos prescricionais específicos foram incluídas no rol do artigo 206 do Código Civil de 2002, enquanto que dispôs o artigo 205 do mesmo instrumento que “A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

É neste prazo estipulado pelo artigo 205 do CC/2002 que reside a discussão acerca do tema aqui apresentado, visto que não há na legislação prazo prescricional específico para a perda do direito de agir no caso de ação de petição de herança; atribuindo-se, portanto, à esta ação o prazo prescricional geral do artigo 205 do CC/2002.

Ademais, pretendeu o legislador ser claro na afirmativa de que o prazo máximo prescricional previsto no Código Civil de 2002 é de 10 (dez) anos – e o era de 20 (vinte) anos no CC/1916[11]-, a fim de evitar prazos exorbitantes e irreais que alimentassem a insegurança jurídica no ordenamento pátrio.

Corroborando com este entendimento, e a fim de sanar eventuais discussões sobre a existência ou não de prazo prescricional legal para a investidura da ação de petição de herança, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 149[12] resolvendo a questão: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

Portanto, considerando o ordenamento jurídico pátrio e a súmula 149 do STF em vigência, entende-se como ilegal o posicionamento do STJ, ao afirmar que a perda do direito de agir em uma ação de petição de herança apenas se iniciaria com o trânsito em julgado da investigação de paternidade, pois isso é o mesmo que dizer que esta pretensão nunca terminaria, já que a qualquer tempo – mesmo após longos anos de realizada a partilha de bens- seria possível a repartilha para inclusão de um herdeiro reconhecido post mortem.

Considerando-se os elementos necessários para haver a prescrição, conforme mencionado anteriormente, quais sejam, transcurso de tempo, falta de ação e titularidade do direito, tem-se neste último outro entendimento questionável do STJ sobre quando se nasceria o direito à petição de herança. Isto pois, conforme entendimento da Terceira Turma dessa Corte[13], a titularidade do direito do herdeiro de buscar seus direitos sucessórios apenas existiria com o reconhecimento de sua paternidade; e não com a abertura sucessão, conforme expõe artigo 1784 do Código Civil.

A redação dos artigos 1784 e 1798 do Código Civil,[14] contudo, afirmam nitidamente que o direito subjetivo do pretenso herdeiro nasce no momento da abertura da sucessão. Se não vejamos:

Art. 1784 do CC/2002: Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

Art. 1798 do CC/2002: Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Neste sentido, não há dúvidas de que o herdeiro é titular do direito desde a abertura da sucessão – mesmo que ainda não seja reconhecida sua filiação-, pois o artigo traz a redação de que aberta a sucessão a herança será transmitida aos herdeiros “legítimos e legitimados”, ou seja, há a possibilidade de serem beneficiados herdeiros que ainda não são legítimos mas o serão, seja por testamento ou por ação de investigação de paternidade post mortem.

Ainda, pelo entendimento do artigo 1798, e ressalvadas as hipóteses de filhos ainda não concebidos, em razão de inseminação artificial homóloga - discussão que se proporá mais adiante-, vê-se que o pretenso herdeiro já está legitimado a suceder, pois já é nascido no momento da abertura da sucessão. Assim, o prazo prescricional para agir buscando seu direito de herança se iniciará a partir do momento que a mesma se transmite, devendo o herdeiro buscar sua legitimação com a ação de investigação de paternidade dentro do prazo prescricional previsto no artigo 205 do CC/2002.

Mesmo autores que defendem que o deferimento dos direitos sucessórios do herdeiro reconhecido após a morte do autor da herança não feririam os direitos dos demais herdeiros, entendem que não há prazo para o reconhecimento da paternidade, mas há para a interposição da ação de petição de herança. Ou seja, findo o prazo previsto de 10 (dez) anos o herdeiro reconhecido post mortem apenas teria declarado seus direitos de filiação.

Mesmo quem reconhece o direito sucessório ao filho concebido mediante fecundação artificial póstuma se inclina em estabelecer o prazo de dois anos para que ocorra a concepção, fazendo analogia ao prazo para a concepção da filiação eventual (CC 1.800 § 4º). Esta limitação não tem nenhuma justificativa. Não se pode discriminar o filho havido post mortem concebido com sêmen do pai pré-morto, depois do prazo de dois anos. A tentativa de emprestar segurança aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o direito hereditário do filho que veio a nascer, ainda que depois de alguns anos. Basta lembrar que não há limite para o reconhecimento da filiação por meio de investigação de paternidade, e somente o direito de pleitear a herança prescreve no prazo de 10 anos. (CC 205)."(DIAS, 2011, p. 124) (grifo nosso)

Sobre a matéria insta ainda invocar a máxima de que “Dormientibus non succurit jus”, ou seja, “o Direito não socorre àqueles que dormem”, pois se houve a abertura da sucessão e o pretenso herdeiro não se movimentou para buscar seu direito à herança, previsto no artigo , inciso XXX da CF/1988, a mesma será transmitida e usufruída pelos herdeiros, então legitimados, não podendo estes sofrerem prejuízos advindos da desídia do pretenso herdeiro.

Por óbvio, que sendo imprescritíveis os direitos à personalidade, tal herdeiro terá reconhecidos seus direitos de filiação, como nome e prenome, conforme previsto no artigo 16 do CC/2002[15], entretanto ter ad eternum protegido seu direito à herança significaria insegurança jurídica aos herdeiros legitimados à época da abertura da sucessão, a quem foi transmitida a herança, bem como enriquecimento sem causa do herdeiro inerte e, ainda, ferir-se-ia o direito à propriedade de terceiros de boa – fé.

Analisando-se, ainda, outros prazos prescricionais estabelecidos em Lei, o artigo 1822 do Código Civil/2002 dispõe que a herança será considerada vacante e transmitida ao Estado, se em 5 (cinco) anos não forem habilitados os herdeiros legitimados no momento da sucessão. Senão vejamos:

A declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem, mas decorridos 5 (cinco) anos da abertura da sucessão, os bens arrecadados passarão ao domínio do município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da união quando situados em território federal.

O artigo mencionado também corrobora com a ideia de que, uma vez aberta a sucessão, haverá prazo para que os herdeiros legitimados à época ou testamentários se habilitem, sob pena de transmissão de bens ao Estado. Portanto, não há que se falar em aguardar-se eternamente o reconhecimento de um possível herdeiro post mortem do de cujus, para que a herança seja definitivamente partilhada.

4 DIREITO DE PERSONALIDADE X DIREITO DE PROPRIEDADE

Para se defender a prescritibilidade do direito à petição de herança, mister se faz conceituar os direitos de personalidade e de propriedade, diferenciando-os.

No final do século XX, a propriedade e os contratos deixam de ser o centro do Direito, que passa a tutelar os valores existenciais do homem; passando-se a entender que o núcleo do Direito é a pessoa humana. Antes, se houvesse um ato ilício na esfera civil, preocupava-se com a reparação do dano e com a responsabilização do agente, mas não com a pessoa do ofendido; portanto, tinha-se ai o caráter patrimonial.

Como conceito, tem-se que personalidade é qualidade ou condição de uma pessoa; tudo aquilo que determina a individualidade de uma pessoa moral; qualidade essencial e exclusiva de uma pessoa, aquilo que a distingue de todas as outras[16]. Desta feita, é nítido o caráter individual da personalidade e não coletivo.

Como bem jurídico, a personalidade é o mais importante deles, pois dela decorrem o gozo e exercício dos demais bens jurídicos. Ademais, não há um conceito definido pela doutrina sobre os quais seriam os direitos de personalidade, já que o interessante é que tal definição seja aberta à recepção de novos bens a serem tutelados, à medida que o homem fosse adquirindo direitos de personalidade inéditos.[17]

O direito de personalidade possui como objeto os bens mais elevados do homem, como vida, honra, nome, liberdade, integridade física e moral e está previsto no Capítulo I do CC/2002, dos artigos 11 ao 21. Entretanto, é no Art. 2 do mesmo código que se tem o surgimento da personalidade civil do homem: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nacituro”.

Interpretando-se a primeira parte do artigo supramencionado, entender-se-ia que o Código Civil adota a teoria natalista[18], para a qual o nacituro possui apenas expectativa de direitos, mas não personalidade jurídica. Contudo, sabe-se que o ordenamento jurídico reputa a qualidade de pessoa ao nascituro e tutela a ele bens jurídicos, quando, por exemplo, proíbe o aborto (Artigo 124 à 128 do Código Penal Brasileiro)[19], possibilita a ele alimentos gravídicos (Lei 11.804/2008)[20] e, ainda, concede ao nascituro direito de receber doação e herança (Art. 542 e 1798 do CC/2002) adotando, portanto, majoritariamente, a teoria concepcionista.[21]

Como características, os direitos de personalidade são essenciais, pessoais, intransmissíveis e irrenunciáveis. Aplicando este conceito ao tema discutido no presente artigo, entende-se que deverão ser garantidos ao herdeiro reconhecido post mortem do autor da herança seus direitos de personalidade decorrentes deste reconhecimento, já que tais direitos são irrenunciáveis.

Já o direito de propriedade é aquele que concede ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que a possua ou a detenha de forma injusta, e possui limitações pela Constituição Federal – já que possui um conceito concluído, diferentemente dos direitos fundamentais-, haja vista as possibilidades de expropriação e requisição pelo poder público, já que a propriedade deve exercer sua função social.

O direito de propriedade está previsto no inciso XXII da Constituição da República de 1988 e comtempla a especificação de que a propriedade cumprirá sua função social, conceito este previsto por todo ordenamento jurídico. Se não vejamos:

Artigo 5º, inciso dos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXII- é garantido o direito de propriedade;

[...]

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social.

Em continuidade, não só a Constituição da República, mas todo o ordenamento jurídico atual foi moldado para que a propriedade ficasse limitada ao cumprimento de sua função social, conforme detém-se do Artigo 1228, parágrafos 1º e do CC/2002[22], in verbis:

Art. 1.228. (...)

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a /ora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas;

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. (grifo nosso).

Como princípios norteadores do direito de propriedade tem-se a oponibilidade erga omnes, publicidade, perpetuidade, exclusividade e elasticidade. Para o conteúdo discutido neste artigo, entendem-se os três primeiros como mais relevantes, já que o primeiro possibilita que o direito de propriedade seja oposto contra qualquer pessoa que o viole; o segundo, dispõe que o direito à propriedade somente será oponível quando se tornar público, publicidade esta que é dada com o registro; e o terceiro afirma que o direito de propriedade não é perpetuo, mas é obrigatório e só desaparece por determinação legal ou vontade do proprietário.

A Súmula 149 editada pelo Supremo Tribunal Federal[23] quando afirmou que seria imprescritivel a ação de investigação de paternidade, mas haveria prazo para a de petição de herança quis garantir ao cidadão seu direito de personalidade, mas limitar o direito à propriedade de bens em respeito à função social da propriedade, atendendo a Constituição da República.[24]

É imperioso dizer que esta limitação atende o princípio da igualdade entre os filhos (Artigo 1596 CC/2002)[25], pois determina que todos terão direito à herança e propriedade dos bens; entretanto, para que aqueles filhos legítimos no momento da abertura da sucessão tenham segurança jurídica nos atos praticados envolvendo estes bens, este direito à herança será limitado.

Ou seja, haveria igualdade entre os filhos se se autorizasse um herdeiro reconhecido a qualquer tempo após a morte do autor da herança questionar a partilha realizada entre os herdeiros que eram legitimados nos dez primeiros anos da abertura da sucessão? Não seria este o caso de preferência ao filho reconhecido após dez anos da abertura da sucessão, em detrimento aos demais? Receia-se que sim.

Para ter seu direito à petição de herança poderá o pretenso herdeiro ingressar com ação de investigação de paternidade que é considerada causa suspensiva do prazo prescricional para a ação de petição de herança, com aplicação do princípio da actio nata[26]-[27]. Ou seja, a ação de investigação de paternidade suspenderá o prazo prescricional da petição de herança quando este ainda existir! Caso não exista, não há mais que se falar em direito de propriedade do herdeiro reconhecido post mortem, sob pena de desigualdade de direito entre os filhos.

5 OS LEGITIMADOS A SUCEDER

A Constituição Federal de 1988, inciso XXX do seu artigo [28], defende a garantia do direito de herança, tendo em vista a igualdade, sem distinção de qualquer natureza aos brasileiros e estrangeiros. Conforme ensina Maria Helena Diniz," A morte natural é o cerne de todo direito sucessório, pois ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa viva "[29]. ,

O direito à herança está estreitamente ligado ao princípio de saisine, de origem no Direito Francês, que teve seu conceito firmado no feudalismo, época em que, quando se morria um vassalo, seus herdeiros tinham que pagar uma quantia ao senhor feudal para permanecerem na posse e manutenção das terras. Desta feita, a fim de se proteger o direito de propriedade dos herdeiros do de cujus, criou-se um principio através do qual a posse dos bens se transmitira a eles imediatamente após a morte do autor da herança.

No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio foi recepcionado pelo artigo 1.784, primeiro do Capítulo V do Código Civil de 2002, tamanho é sua importância, destinado a tratar o Direito das sucessões. Em seu texto, diz-se que “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Considerando a característica de imediaticidade da transmissão da herança aos herdeiros que à época estiverem legitimados a recebê-la, tem-se que estes passam também a ter obrigações quanto aos bens, como legitimidade ad causam para proteger a propriedade de investidas de terceiros[30], obrigação de pagamento dos tributos referentes à transmissão dos bens[31] e mantença dos mesmos em respeito à função social da propriedade[32].

Em continuidade, o ordenamento jurídico brasileiro dispõe que somente estarão legitimadas a suceder aqueles nascidos ou que já tenham sido concebidos no momento da morte do de cujus[33], sendo que a única exceção trazida seria a da prole eventual prevista no inciso I, do Artigo 1799 do Código Civil/2002, que traz a possibilidade de existência de herdeiro testamentário ainda não concebido no momento da abertura da sucessão.[34] Portanto, o ordenamento se cala sobre a legitimidade para suceder de eventuais herdeiros que tenham sua paternidade reconhecida post mortem.

Sobre a prole eventual, como prazo prescricional, a lei traz o de 2 (dois) anos contados a partir da abertura da sucessão para que esse herdeiro testamentário previsto no artigo 1799, inciso I, nasça com vida, lhe sendo deferida a sucessão.[35] Entretanto, pergunta-se: em casos de inseminação artificial homóloga ou heteróloga haveria também prazo prescricional para utilização de gametas doados em vida pelo autor da herança ou teria o filho nascido deste procedimento direitos sucessórios a qualquer tempo?

Infelizmente, em que pese a existência já há muitos anos de outras maneiras de geração de filhos diversas da concepção natural pelo sexo, como as técnicas de reprodução humana assistida[36], não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação específica que trate o assunto e seus efeitos jurídicos; portanto, não há resposta correta para o questionamento acima. Entretanto, apoiando-se na Lei de Biosseguranca[37], pode-se entender que o prazo para uso deste embrião será de 3 (três) anos contados a partir de sua criopreservação, já que, após tal data o mesmo poderá ser utilizado para pesquisa.

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

Somado ao artigo supra citado, tem-se a Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina[38] que determina em seu primeiro Capítulo, denominado Princípios Gerais que “O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida [...]”[39] e em seu Capítulo V, denominado de Criopreservação de gametas ou embriões, que “Os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células – tronco [...]”[40]

Assim, tanto a Lei de Biosseguranca como a Resolução editada pelo CFM sugerem prazo prescricional para que o embrião seja utilizado após congelamento, com possibilidade de utilização do mesmo para pesquisas ou até mesmo descarte.

Portanto, considerando que a utilização do material não será infindável, é razoável adotar-se o prazo prescricional de 10 anos exposto no artigo 205 do CC/2002 nos casos de nascimento com vida de herdeiro post mortem do doador do material genético.

Isto, pois, adotando-se os prazos de 3 (três) anos sugerido na Lei de Biosseguranca ou o de 5 (cinco) anos sugerido pela Resolução nº 2.013/2013 do CFM para utilização do material genético após criopreservação, tem-se que não haveria nascimentos de bebês após 10 (dez) anos de abertura da sucessão, já que tanto o prazo de 3 (três) como o de 5 (cinco) anos seriam suficientes para que o cônjuge ou companheiro sobrevivente, ausente da dor do luto, pense sobre a possibilidade de gerar aquele embrião.

Considerando que o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. , III, CF/88)é norteador das situações fáticas e jurídicas, caso o embrião seja utilizado depois de 10 (dez) anos da abertura da sucessão – já que o artigo 5º da Resolução nº 2.013/2013 do CFM diz que “poderão ser descartados” e não que deverão-, o herdeiro teria seus direitos de personalidade reconhecidos, mas não os sucessórios, em nome da segurança jurídica do direito de herança dos demais herdeiros que estavam legalmente legitimados no momento da abertura da sucessão.

A parte final do inciso III, ao se referir expressamente à hipótese, de “mesmo que falecido o marido” cria, porém, a dúvida de ordem sucessória, que já apontáramos como geradora de problemas incontornáveis de ordem jurídica. Se o legislador não delimitar um prazo de possibilidade de acesso ao recurso, certamente, a técnica poderá gerar embaraços cada vez maiores na esfera jurídica. Assim como no parágrafo 4º do artigo 1.800 o legislador tomou a cautela de estabelecer um prazo, a partir do qual os bens reservados (a legítima) retornarão aos herdeiros legítimos, de forma a se evitar a duração perigosa de um estado condominial não desejado pelo legislador, igualmente, a matéria das inseminações artificiais homólogas precisa se submeter a lapso temporal definido, sob o risco de se fomentarem situações indesejadas de indefinição. (LEITE, 2011, p.127-128) (grifo nosso)

Considerando a ausência de legislação disponível, a doutrina se posiciona de maneiras diversas, tentando encontrar caminhos razoáveis para garantir os direitos de personalidade e de propriedade de todos os herdeiros do de cujus, sem, contudo, corroborar com a insegurança jurídica nos Direitos sucessórios:

Ainda e novamente, a questão que surge no caso em tela é mais de ordem sucessória do que propriamente de parentesco ou filiação, uma vez que o recurso dos embriões excedentários, a qualquer tempo, faz ressurgir a problemática de indefinição no partilhar dos bens, o que não é desejado nem pelo sistema codificado de 16, nem pelo o atual. Melhor seria que, ao invés de se referir a qualquer tempo, contrário à partilha definitiva, o legislador tivesse estabelecido um prazo determinado (como ocorre no parágrafo 4º do artigo 1.800), sem possibilidade de disposição contrária, criando assim, maior segurança jurídica e melhor possibilidade de pôr fim ao estado condominial que o nosso sistema nunca pretendeu favorecer. (LEITE, 2011, p. 134-135) (grifo nosso)

Portanto, assim como na ocorrência de prole eventual, as inseminações artificiais devem se submeter a um lapso temporal, sendo razoável o prazo previsto artigo 205 do CC/2002, pois atende à segurança jurídica necessária para que sejam reconhecidos os direitos de herança (Art. XXX, CF/88) e de personalidade (Arts. 11 à 21, CC/2002) do herdeiro havido post mortem, bem como o direito de propriedade (Art. XXII, CF/88) dos herdeiros legitimados no momento da abertura da sucessão, sem haver, então, distinção dos filhos independente de sua origem (artigo 227, parágrafo 6º da CF/88 e 1596, CC/2002).

6 AS DECISÕES DO STJ QUE RELATIVIZAM A SÚMULA 149 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO CAUSADORAS DE INSEGURANÇA JURÍDICA NO ORDENAMENTO

Para o positivismo jurídico, o Direito correspondia apenas a um conjunto sistemático de normas que deveriam ser interpretadas em sua literalidade, afastando-se a moral e o valor social. O Direito, então, seria interpretado como uma ciência exata e racional, sem interpretações subjetivas que fizessem juízo de valor, e o Poder judiciário teria uma atuação restrita, seguindo rigidamente a Lei. Neste sentido, ensina Norberto Bobbio:

O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental de ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico; a ciência consiste somente em juízos de fato. (...) O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio em bom e mau, justo e injusto.(grifo nosso)[41]

Entretanto, no período do pós - positivismo o Direito aproximou-se da Ética; e as normas constitucionais, edificadas em forma de princípios, passaram a ter efetividade no ordenamento jurídico. Assim, os princípios deixaram de ser acessórios e passaram a ser aplicados aos casos concretos, estando ou não previstos em Lei.

Para se diferenciar os conceitos de princípio e valor jurídico vale recorrer à Filosofia do Direito, que conceitua os institutos de valor e princípio. Ensina Miguel Reale, na obra Filosofia do direito (1996, p. 37), que “os valores são objetivados apenas no mundo da cultura e se inserem na experiência histórica”. Dessa forma “O valor é uma realização humana, uma projeção do espírito”.

Já os princípios são normas gerais e fundamentais dentro do ordenamento jurídico e possuem poder vinculante, pois advém das regras, da Lei. Portanto, a norma que melhor nortearia o princípio da segurança jurídica é aquela prevista no Artigo , inciso XXXVI da Constituição da República de 1988: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Contextualizando com a matéria aqui discutida, para dirimir a incerteza quanto à aplicação do prazo prescricional previsto no Artigo 205 do CC de 2002 de 10 (dez) anos para as Ações de petição de herança, o STF publicou súmula 149 que dispõe: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Com este entendimento, quis a Suprema Corte afirmar que não há prazo prescricional para se buscar os direitos de personalidade, mas há para se buscar o direito de herança previsto no artigo , inciso XXX, da CF/88, em nome do princípio constitucional da segurança jurídica.

Portanto, a Súmula 149, em sua maestria, atende ao princípio da segurança jurídica, uma vez que protege o efeito patrimonial advindo do direito de herança, sem, contudo, deixar de valorar os direitos fundamentais de personalidade do herdeiro.

Para Celso Bandeira de Melo, o princípio da segurança jurídica é um dos princípios gerais do Direito mais importante do ordenamento jurídico.[42]

Sabe-se que os institutos do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada tem o condão de garantir proteção e estabilidade às relações jurídicas. Assim, a ausência da aplicabilidade do princípio da segurança jurídica impossibilitaria ao Direito garantira a paz social, e ao cidadão a certeza ou não da obtenção de seu direito.

[...] este princípio não pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional específico. É, porém, da essência do próprio Direito, notadamente de um Estado Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como um todo.[43]

Buscando orientações dos Tribunais, percebe-se que, em que pese o entendimento que está sendo formado pela Terceira Turma do STJ, há decisões que, em nome do princípio da segurança jurídica, atendem à Súmula 149 do STF[44], senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO OBJETIVANDO A" DECLARAÇÃO DE NULIDADE "DA VENDA DE COTAS DE SOCIEDADE REALIZADA POR ASCENDENTE A DESCENDENTE SEM A ANUÊNCIA DE FILHA ASSIM RECONHECIDA POR FORÇA DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. 5. De outro lado, malgrado a sentença que reconhece a paternidade ostente cunho declaratório de efeito ex tunc (retro operante), é certo que não poderá alcançar os efeitos passados das situações de direito definitivamente constituídas. Não terá, portanto, o condão de tornar inválido um negócio jurídico celebrado de forma hígida, dadas as circunstâncias fáticas existentes à época. Precedentes. 6. Na espécie, à época da concretização do negócio jurídico - alteração do contrato de sociedade empresária voltada à venda de cotas de ascendente a descendente -, a autora ainda não figurava como filha do de cujus, condição que somente veio a ser reconhecida no bojo de ação investigatória post mortem. Dadas tais circunstâncias, o seu consentimento (nos termos da norma disposta no artigo 1.132 do Código Civil de 1916 - atual artigo 496 do Código Civil de 2002) não era; exigível nem passou a sê-lo em razão do posterior reconhecimento de seu estado de filiação. Na verdade, quando a autora obteve o reconhecimento de sua condição de filha, a transferência das cotas sociais já consubstanciava situação jurídica definitivamente constituída, geradora de direito subjetivo ao réu, cujos efeitos passados não podem ser alterados pela ulterior sentença declaratória de paternidade, devendo ser, assim, prestigiado o princípio constitucional da segurança jurídica. Ademais, consoante assente na origem, não restou demonstrada má-fé ou qualquer outro vício do negócio jurídico a justificar a mitigação da referida exegese. 7. Recurso especial não provido. (grifo nosso)[45]

Na decisão aqui trazida para discussão, tem-se que foi julgado improcedente pedido da herdeira reconhecida post mortem do autor da herança para que fosse desfeita compra e venda de cotas societárias realizada entre de cujus e outro herdeiro necessário.

Ora, em que pese o direito de igualdade entre os filhos (Art. 227, parágrafo 6º CF/88 e art. 1596 CC/2002) e a necessidade de concordância dos demais herdeiros em contratos de compra e venda entre autor da herança e algum dos herdeiros necessários (Art. 496 do CC/2002), entendeu-se como ato jurídico perfeito o contrato celebrado entre o de cujus e seu filho, não havendo que se falar em sua anulação, uma vez que ao tempo da realização do ato a nova herdeira ainda não havia sido reconhecida em sentença declaratória proferida em ação de investigação de paternidade.

Desta feita, considerando que a compra e venda tratou-se de ato jurídico perfeito, pois teve a concordância dos herdeiros legítimos à época de sua assinatura, bem como à época da transferência das cotas societárias, não poderia a pretensa herdeira questioná-lo, já que ela não existia no mundo jurídico ao tempo de sua celebração, não havendo vício que ensejasse sua anulação (Art. 171 do CC/2002).

Na ação em comento, a autora alega que quando contava com 3 (três) anos de idade, em 1990, o réu e o genitor procederam a alteração do contrato social da empresa com a transferência de todas as cotas para requerido, com a intenção de exclui-la da futura partilha. Em que pese o ano da compra e venda, qual seja, 1990, o feito não foi extinto por decadência ou prescrição, pois a autora era menor de idade à época tendo atingido sua maioridade apenas em 2003, ano em que se iniciou, portanto, seu prazo para pretensão de seu direito.

Em primeira instância, os pedidos da autora foram julgados procedentes, sendo determinada a anulação da compra e venda realizada entre ascendente e descendente sem a anuência da nova herdeira; contudo a decisão foi reformada – sendo ratificada pelo STJ-, após recurso do réu, confirmando a validade do negocio jurídico realizado e o direito adquirido do filho comprador.

Assim, em que pese não estar prescrito o prazo de 10 (dez) anos previsto no artigo 205 do CC/2002 para que a autora buscasse seu direito à petição de herança, os Egrégios Tribunais entenderam que a transferência das cotas era direito adquirido do filho comprador e, em nome da segurança jurídica do negócio perfeito, abrangeram a interpretação do artigo 496 do CC/2002 e dispensaram a anuência da autora por não ser herdeira no momento da celebração do contrato.

Ora, se no caso em comento a autora não obteve sua pretensão, em nome do principio constitucional da segurança jurídica - mesmo não estando prescrito seu prazo para interposição de Ação de petição de herança -, percebe-se como seria inconstitucional a decisão que determinasse nova partilha de bens, que também é ato jurídico perfeito, depois de decorrido tal prazo prescricional.

Aplicando este entendimento à partilha de bens, tem-se que um herdeiro reconhecido 10 (dez) anos após a abertura da sucessão também não tem o potencial de invalidar essa partilha, já que esta possui natureza de negócio jurídico celebrado de forma hígida e perfeita que concedeu direitos adquiridos aos herdeiros legitimados à época.

Continuando o estudo de decisões proferidas, tem-se que a ausência de normatização do STJ no que concerne às decisões que discutem qual seria o início de contagem do prazo para se interpor Ação de petição de herança corrobora para a falta de padrão também nos Tribunais Estaduais. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais ainda não consagrou entendimento sólido sobre o início da contagem do prazo prescricional para se interpor a referida ação: se do trânsito da ação de investigação de paternidade[46] ou se da abertura da sucessão[47].

Entretanto, já o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recente decisão, ratificou seu entendimento de que o prazo para interposição da ação de petição de herança se iniciará com a abertura da sucessão, atendendo, portanto, tanto a Súmula 149 do STJ[48] como artigo 1794 do CC/2002[49]:

Apelação cível. Direito sucessório. Preterição do herdeiro necessário. Nulidade absoluta. Prescrição. Inocorrência. Ação de nulidade ou petição de herança que, nos termos da jurisprudência corrente do STJ e STF, sujeitam-se a prazo de prescrição longi temporis, vale dizer, de vinte anos, nos termos do CC/1916, prazo este posteriormente reduzido para dez no código civil de 2002, ex vi de seu art. 205. Prazo iniciado na vigência do código civil de 1916 que atrai a incidência da regra de transição disposta no art. 2.028 do novel diploma legal, segundo a qual"serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.". Termo inicial do prazo prescricional que, in casu, consiste na abertura da sucessão, com o óbito do genitor das partes, em 1995, sendo que, quando da entrada em vigor do código civil de 2002, em janeiro de 2003, ainda não havia transcorrido mais da metade do prazo vintenário. Pretensão da autora que, portanto, se submete ao prazo decenal (...)” (grifo nosso)[50]

Em consonância, o Tribunal de Justiça do Paraná também se manifestou acerca do início de contagem do prazo prescricional para pretensão de busca da herança, afirmando que o mesmo se dará quando da abertura da sucessão.

No entanto, diversamente do que ocorre com a ação de anulação de partilha, cujo prazo prescricional é de um (1) ano (art. 2.027), a ação de petição de herança não apresenta prazo prescricional específico. Isso não quer dizer que tal demanda seja imprescritível, tanto não é que o Supremo Tribunal Federal editou súmula (nº 149) destacando que “é imprescritível a investigação de paternidade, mas não o é o de petição de herança”. (...) (...) importante destacar que, conforme lecionam Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes, “deve-se fazer a distinção entre o status que é imprescritivel e a pretensão econômica judicialmente exigível, que como toda outra pretensão exigível prescreve.O prazo extintivo inicia-se com a abertura da sucessão, e é, atualmente, de dez anos, visto não haver prazo especial previsto (art. 205) “[51] (grifo nosso)

No mesmo sentido, se posicionou muitíssimo recentemente o Tribunal de Justiça de São Paulo, Corte esta que tem posicionamento estruturado sobre o assunto:

Trata-se de ação de petição de herança proposta pela autora, sob o argumento de que é herdeira de fato do falecido Ângelo Dario Negri, mas fora excluída dos autos do arrolamento nº 0035114-94.1999.8.26.0564. O inconformismo não deve ser acolhido. Bate-se na temática de que deve ser declarada herdeira do falecido, com o correlato reconhecimento de seu direito à herança. Ocorre que, nos termos da Súmula 149 do C. Supremo Tribunal Federal, verbis:"Súmula 149. É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. A propósito, perfilho do mesmo entendimento esposado pelo MM. Juízo de origem, no sentido de que o prazo prescricional da ação de petição de herança é a data do seu fato gerador, ou seja, a da abertura da sucessão, e não o momento a partir do qual o autor teve ciência de quem seria seu pai biológico, e nem a data do trânsito em julgado da sentença proferida em ação de investigação de paternidade. Com efeito, respeitados os posicionamentos em sentido contrário, a admissibilidade de tais termos iniciais poderia implicar, no limite, em imprescritibilidade da pretensão, o que é inadmissível frente ao citado entendimento sumulado.[52]

Compartilhando do mesmo entendimento das Cortas acima, tem-se atuais decisões dos Tribunais de Justiça de Goiás e de Santa Catarina:

Nos termos da súmula n.149 do STF, diferentemente da ação de investigação de paternidade, a ação de petição de herança, partilhada na vigência do Código Civil de 1916 está sujeita ao prazo prescricional vintenário, o qual, pelo princípio da saisine, começa a contar da data da abertura da sucessão. Se prazo prescricional da pretensão foi reduzido pelo Novo Código Civil e, na data de sua entrada em vigor, qual seja, 11 de janeiro de 2003, não havia decorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 (vinte) anos da lei anterior, impõe-se a observância da regra de transição do art. 2.028 do Código Civil de 2002, aplicando-se, por conseguinte, o prazo decenal previsto pela nova lei, a contar de 11/01/2003.”[53]

Volvendo-se à hipótese em comento, constata-se que entre a propositura da presente ação, ocorrida em 08-07-2010, e o óbito da autora da herança, datado de 21-03-1999, já havia transcorrido o prazo decenal previsto na legislação civil, já mencionada. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se a decisão que reconheceu a prescrição da pretensão”.[54] (Grifo nosso)

Em pesquisa mais aprofundada na busca por decisões semelhantes em outras Egrégias Cortes, constatou-se que os Tribunais de Justiça do Mato Grosso[55], Mato Grosso do Sul[56], do Piauí[57] e da Paraíba[58], além daqueles supramencionados, também entendem pela aplicabilidade do prazo de 10 (dez) anos para interposição da Ação de petição de herança, contados a partir da abertura da sucessão.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal, por sua vez, proferiu decisões recentes, de Câmaras diferentes, e contraditórias.[59]

Os Tribunais do Amapá[60], do Acre[61] e do Pará[62], por sua vez, influenciados pelas recentes decisões da 3º Turma do STJ, aplicam o entendimento de que o início para contagem do prazo para interposição de ação de petição de herança se dará após o trânsito em julgado da investigação de paternidade.

7 CONCLUSÃO

A partir do estudado realizado, percebeu-se que toda a discussão acerca do início da contagem do prazo prescricional para interposição da Ação de petição de herança envolve o momento em que o direito foi violado e nascendo para o titular a respectiva pretensão, conforme exposição do artigo 189 do CC/2002.

No entanto, pela exegese do artigo 1784 do CC/2002, que positiva o princípio de saisine, a herança transmite-se aos herdeiros no momento da morte do de cujus, ocasião em que é aberta a sucessão.

Portanto, diante de tal imediaticidade, conclui-se que é no momento da abertura da sucessão que nasce para o herdeiro seu direito de aceitar , renunciar ou requerer a herança.

No cenário em que há herdeiro reconhecido após a morte do de cujus, este, por óbvio, não será chamado para receber a herança, quando da abertura da sucessão por mera impossibilidade lógica, entretanto, poderá interpor ação de petição de herança até 10 anos depois, nos termos do artigo 205 do CC/2002. Este era o posicionamento consubstanciado na Súmula 149 do STF.

Contrário a tal entendimento são as recentes decisões da Terceira Turma do STJ, no sentido que o termo inicial para ajuizamento da ação de petição de herança deve ser a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade. Contudo, sendo o direito de personalidade à filiação imprescritível, a pretensão de petição de herança também poderia se tornar imprescritível, deixando, dessa forma, um direito essencialmente patrimonial sem prazo para ser exercido.

As relações jurídicas necessitam de se ser pacificadas e o tempo é um importante fator para encerrar pretensões patrimoniais. O cidadão não pode ficar a mercê de inovações processuais irrazoáveis, que não sopesam igualitariamente os princípios constitucionais, no caso, da propriedade, da segurança jurídica e da personalidade, equivocando ao não diferirem os efeitos patrimoniais e pessoais oriundos da filiação.

Assim, considerando-se que o tempo é um importante fator de limitação do exercício de direitos subjetivos, conclui-se que o direito de petição de herança deve prescrever em 10 anos, a partir da abertura da sucessão, prevalecendo, portanto, o entendimento consubstanciado pela Suprema Corte Brasileira, por meio da Súmula 149, que persegue a segurança jurídica das relações.

REFERÊNCIAS

BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. Trad. Márcio Pugliese. São Paulo: Ícone, 1995, p. 135-136.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucessões, 18 ed, São Paulo: SARAIVA, 2004,.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

FARIAS, Cristiano Chaves; RONSENVALD Nelson. Direito das Famílias. 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil- Direito de Família: As famílias em perspectiva constitucional. São Paulo: Saraiva, 2011.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Estudos de Direito de Família e pareceres de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil. 4º edição, 2013, p. 79


[1]Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Brasil - Faculdade de Belo Horizonte. Professora de Direito da PUC Minas, Faculdade de Belo Horizonte, Conselho Nacional de Justiça e Polícia Militar. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

[2] Advogada. Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

[3] Artigo , da Constituição da República, inciso XXII- “é garantido o direito de propriedade”; Artigo , da Constituição da República, inciso XXX: “é garantido o direito de herança”;

[4] Conceituando os institutos de valor e princípio, ensina Miguel Reale que “os valores são objetivados apenas no mundo da cultura e se inserem na experiência histórica”. Dessa forma “O valor é uma realização humana, uma projeção do espírito”. REALE, Miguel, Filosofia do direito, p. 37, 1996;

[5] Op. Cit. Artigo 205: “A prescrição ocorre em 10 anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”;

Artigo 1784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

[6] Conforme estabelece o artigo 189 do Código Civil de 2002: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.;

[7] REsp 1392314 / SC, Recurso Especial, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Marco Aurélio Belizze, Dt. Pl. 20/10/2016

[8] BARROSO. Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 196;

[9] Op. Cit. Artigo 227, parágrafo 6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

[10] Artigos 197 à 200 do Código Civil: causas impeditivas; Artigo 201: causa suspensiva; Artigos 202 à 204: causas interruptivas;

[11] BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: <h http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L3071.htm>. Acesso em 13 de julho de 2018;

[12] BRASIL, Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal, Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1986> Acesso em 13 de julho de 2018;

[13] AgInt no AREsp 1215185 / SP, Agravo interno em Recurso Especial, relatoria Ministro Marco Aurélio Belizze, Terceira Turma, Dt. Pl 03/04/2018: “Tratando-se de reconhecimento 'post mortem' da paternidade, o início da contagem do prazo prescricional para o herdeiro preterido buscar a nulidade da partilha e reivindicar a sua parte na herança só terá início a partir do momento em que for declarada a paternidade, momento em que surge para ele a pretensão de reivindicar seus direitos sucessórios.”;

[14] Op. Cit;

[15] Art. 16 do CC/2002: Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”.

[16]Dicionário Michaelis, http://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro

/personalidade/;

[17] “Esta categoria de direitos é plena de inquietações e dúvidas (...). Sua amplitude desorienta a doutrina. Sua dimensão assusta a jurisprudência. Sua existência flexibiliza e desestabiliza o direito civil, com repercussões por todo o direito. Os estudiosos ficam perplexos ante os critérios, propostas e mecanismos propostos para regular os direitos da personalidade.” FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 42-43).

[18] “A teoria natalista nega ao nascituro até mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos alimentos, ao nome e até à imagem”. TARTUCE, Flávio, Manual de Direito Civil, 4º edição, 2013, p. 79;

[19] BRASIL. Decreto Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm >. Acesso em 13 de julho de 2018

[20] BRASIL, Lei 11.804/2008. Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm> Acesso em 13 de julho de 2018;

[21] Recurso Especial nº 1415727 / SC, Ministro Relator Luís Felipe Salomão, Quarta Turma do STJ, Dt. pl 29/04/2014: “A despeito da literalidade do art. do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei. 2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. , , e 45, caput, do Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se lhe atendimento pré-natal (art. do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa vivado nascituro - embora não nascida - é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto (arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a "crimes contra a pessoa" e especificamente no capítulo "dos crimes contra a vida" - tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.658).

[22] Op. Cit.

[23] Súmula 149 do STF: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”.

[24] Op. Cit;

[25] Op. Cit.

[26] Segundo este princípio do Direito, a prescrição e a decadência começam a correr quando o titular do direito violado toma conhecimento do fato e da extensão de suas consequências;

[27] AgRg no REsp 1148236 / RN, Ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho, dt. pl 07/04/2011“o instituto da prescrição é regido pelo princípio da actio nata, ou seja, o curso do prazo prescricional tem início com a efetiva lesão ou ameaça do direito tutelado, momento em que nasce a pretensão a ser deduzida em juízo”;

[28] Artigo , inciso XXX, da CF/88: “É garantido o direito de herança”; Art. , inciso XXXI, da CF/88: “A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoa do de cujus

[29] DINIZ, Maria Helena, curso de direito civil brasileiro, v.6: direito das sucessões, 18 ed, São Paulo: SARAIVA, 2004, pag. 23

[30] Artigos 1.228 à 1.237 do CC/2002;

[31] Artigo 1º, inciso I, da Lei nº 14.941, de 29/12/2003;

[32] Artigo , incisos XXIII à XXV da CF/88.

[33] Artigo 1798, do CC/2002: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”;

[34] Artigo 1799 do CC/2002: “Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: inciso I - os filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão”

[35] Conforme estabelece artigo 1800, parágrafo 3º: “Nascendo com vida o herdeiro esperado ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador.” Parágrafo 4º: Se, decorridos 2 (dois) anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo dispositivo em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos”;

[36] “Com a Codificação vigente, a presunção passou a incidir não apenas nas filiações decorrentes de fecundação sexual (incisos I e II do art. 1.597), alcançando, também, aquelas oriundas de fecundação artificial assistida (incisos III, IV e V do citado dispositivo legal).” (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 590.);

[37] BRASIL. Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e Vdo § 1o do art. 225 da Constituição Federal, estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisória no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm>. Acesso em 13 de julho de 2018;

[38] BRASIL, Resolução 2.013/2013, Conselho Federal de Medicina. Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos

médicos e revoga a Resolução CFM nº 1.957/10. Disponível em: < https://cebid.com.br/legislacoes/resolucoes-do-cfm/> Acesso em 13 de julho de 2018;

[39] Resolução nº 2.013/2013 do CFM: Princípios Gerais, nº 3: “O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo a tot alidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida”.

[40] Resolução nº 2.013/2013 do CFM: Capítulo V: “Os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança”.

[41] BOBBIO, Norberto. Positivismo Jurídico. Trad. Márcio Pugliese. São Paulo: Ícone, 1995, p. 135-136.

[42] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Mandamentos, 2005, pg. 119: [...] o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios gerais de direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles”;

[43] MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Mandamentos, 2005, pg. 118.

[44] Op. Cit;

[45] Resp 1.356.431/DF, Autos nº 2012/0098167-4, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Ministro Relator Luis Felipe Salomão, dt. pl 21/09/2017;

[46]Recurso de Apelação nº 1.0024.12.265335-5/001, Ministro relator Wilson Benevides, 7º Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, dt. pl 29/08/2017;

[47] Recurso de Apelação, nº 10084120019389001, 8º Câmara Cível, Desembargadora relatora Teresa Cristina da Cunha Peixoto, dt. Pl. 11/09/2017.

[48] Op. Cit;

[49] Op. Cit;

[50] Recurso de Apelação nº 0322789-92.2012.8.19.0001, Desembargador relator Heleno Ribeiro Pereira Nunes, 5º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Dt. Pl. 10/04/2018;

[51] Recurso de Apelação nº 1054-83.2013.8.16.0176, Desembargador relator Luiz Cezar Nicolau, 12º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, dt.pl 08/04/2016.

[52] Recurso de Apelação de nº 1020384-31.2017.8.26.0564, Desembargador relator Rômolo Russo, 7º Câmara de Direito privado Tribunal de Justiça de São Paulo, dt. Pl. 14/06/2018. Outras decisões no mesmo sentido: Agravo de Instrumento nº 2156531-27.2016.8.26.000, Desembargador relator Alexandre Lazzarini, 9º Câmara de Direito Privado, dt. Pl. 29/07/2017; Recurso de Apelação nº 1002765-40.2014.8.26.0032, Desembargador relator Carlos Alberto Garbi, 10º Câmara de Direito Privado, dt. Pl. 06/12/2016; Recurso de Apelação nº 1076772-27.2013.8.26.0100, Desembargador relator Fábio Podestá, 5º Câmara de Direito Privado, dt. Pl. 05/12/2016; Recurso de Apelação nº 0001985-02.2014.8.26.0426, Desembargador relator Carlos Alberto de Sales, 3º Câmara de Direito Privado, Dt. Pl. 21/06/2016; Recurso de Apelação 9095128-16.2008.8.26.0000, 10º Câmara de direito Privado, Desembargador Relator Roberto Maia, dt. Pl. 03/04/2010;

[53] Recurso de Apelação nº 0426915-72.2011.8.09.0175, 1º Câmara Cível, Desembargador relator Carlos Roberto Favaro, dt. Pl. 13/12/2017;

[54] Recurso de Apelação nº 0001373-27.2010.8.24.0049, Câmara especial Regional de Chapecó, Desembargador relator Carlos Roberto da Silva, dt. Pl. 30/04/2018. Outra decisão do mesmo Tribunal, neste sentido: Recurso de Apelação nº 2005.023392-7, Primeira Câmara de Direito Civil, Desembargador relator Joel Figueira Junior, dt. Pl. 22/07/2008;

[55] Recurso de Apelação nº 0037975-30.2010.8.11.0000, 2º Câmara de Direito Privado, Desembargador Marcelo Souza de Barros, dt. Pl. 24/02/2011;

[56] Recurso de Apelação nº 080075444.2015.8.12.0010, 1º Câmara Cível, Desembargador relator João Maria Lós, dt. Pl. 09/05/2017;

[57] Recurso de Apelação nº 00297895920088180140, 2º Câmara especializada Cível, Desembargador relator Brandão de Carvalho, dt, pl. 12/05/2015.

[58] Recurso de Apelação nº 00009669620138150071, 1º Câmara especializada Cível, Desembargador relator Leandro dos Santos, dt. Pl. 27/09/2016;

[59] Recurso de Apelação 0042414-19.2015.8.07.0001, 5º Turma Cível, Desembargador relatora Josapha Francisco dos Santos, dt.pl. 22/01/2018, pelo início da contagem do prazo prescricional de 10 anos, após a abertura da sucessão; Recurso de Apelação 07041437220178070018, 7º Câmara Cível, Desembargadora relatora Leila Arlach, dt. Pl. 04/04/2018, pela aplicabilidade do prazo prescricional de 10 anos após o trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade;

[60] Recurso de agravo de Instrumento nº 0001047-92.2016.8.03.0000, Câmara Única, Desembargadora Relatora Stella Simone Ramos, dt. Pl. 30/05/2017;

[61] Recurso de Apelação nº 0705301-21.2016.8.01.0001, 2º Câmara Cível, Desembargadora relatora Regina Ferrari, dt. Pl. 14/11/2017;

[62] Agravo de Instrumento nº 0001876-33.2-17.8.14.0000, 2º Turma de Direito Público, Desembargadora Relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, dt. Pl. 06/06/2017

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