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24 de Agosto de 2019

Apostila de Direito Empresarial

DIREITO EMPRESARIAL

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

ASPECTOS DO DIREITO CIVIL IMPORTANTES PARA O ENTENDIMENTO DO DIREITO EMPRESARIAL

1. Sujeitos de direito no Brasil: a pessoa – a pessoa física e a pessoa jurídica.

As pessoas podem ser titulares de direitos e passíveis de deveres, dividindo-se em duas espécies básicas:

a) Pessoa Física: são pessoas individualmente consideradas, a pessoa física também recebe o nome de pessoa natural. Como exemplo de pessoa física pode-se citar você, sua professora e todos aqueles que podem ser titulares de direitos e sofrer imposição de deveres. Logo no artigo do Código Civil aparece o seguinte: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (BRASIL, 2002).

b) Pessoa Jurídica: são entes abstratos, reunião de pessoas em busca de um objetivo comum – art. 41, CC/02.

As pessoas jurídicas têm a sua personalidade, atrelada a uma lei ou ao registro. As pessoas de direito privado se atrelam ao REGISTRO, enquanto as pessoas de direito público, à LEI.

Art. 45, CC/02: “Começa a existência legal das Pessoas Jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.

Para Francisco Amaral:

Há direitos de personalidade da pessoa jurídica particularmente no caso de direito ao nome, à marca, aos símbolos e á honra, ao crédito, ao sigilo de correspondência e particularidade de organização, de funcionamento do Know-how. {...}. De modo sintético, pode-se reconhecer que as pessoas jurídicas são suscetíveis de titularidades de direitos da personalidade que não sejam inerentes á pessoa humana, como o direito à vida, à integridade física e ao seu corpo, podendo sê-lo no caso, por exemplo, o do direito ao nome e á identidade (sinais distintivos), inviolabilidade da sede e segredo de correspondência. (AMARAL, 2009, p. 254)

Observações:

  • O registro civil de nascimento de uma criança tem caráter declaratório da personalidade.
  • Já o registro da PJ, é constitutivo da sua personalidade jurídica; enquanto não ocorre o registro a PJ não tem personalidade (não se personifica). Ocorre que algumas PJ, para existirem, precisam, além do registro constitutivo, de uma autorização especial do PE, sendo que a falta dessa autorização gera a inexistência da PJ (ex.: banco, companhias de seguro).
  • A falta do registro público do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada (irregular ou de fato), disciplinada a partir do art. 986, CC. A sociedade despersonificada gera a responsabilidade pessoal e ilimitada dos sócios.

São exemplos de pessoas jurídicas as associações, as sociedades, as fundações no direito privado e a União, os Estados e os Municípios no direito público.

2. Capacidade da pessoa física: 18 anos ou aos 16 anos, se emancipado.

Todo ser humano tem personalidade jurídica, pois está dotado de aptidão básica para ser sujeito ativo ou passivo de direitos e deveres. Mas, nem todos possuem a mesma capacidade jurídica para exercer direitos. A capacidade para o exercício pessoal de direitos depende de fatores como a idade e o estado de saúde, circunstâncias que condicionam o grau de consciência e a formação da vontade humana.

Em síntese, os arts. e do Código Civil destacam, in verbis:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos;

III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV – os pródigos.

  • O Absolutamente incapaz necessita de alguém para praticar o ato jurídico em seu lugar (tem representante). Os absolutamente incapazes são os menores de 16 anos (menores impúberes).

Vale dizer que a surdez, mudez, a cegueira, a ausência não são causas de incapacidade, salvo se impeditivas da manifestação da vontade. Assim como, a condenação penal e a declaração de insolvência ou falência não são causas de incapacidade, salvo para determinados atos.

  • O relativamente incapaz pratica o ato, mas precisa da assistência de alguém, com ele, tem assistente.

Emancipação: É ato de antecipação da capacidade genérica, ou seja, a pessoa emancipada adquire a capacidade genérica antes dos 18 anos. Emancipação é a cessação da incapacidade por ordem legal, judicial ou consentimento dos pais. Existem três tipos de emancipação, todos trazidos pelo CC/02 em seu art. : a emancipação voluntária, a legal e a judicial.

a) Hipóteses de Emancipação:

a.l) Convencional ou Voluntária: só para maior de 16 anos. Decorre do acordo entre o pai e mãe, que concordam a respeito do discernimento do filho, maior de 16 anos. Não é automática, necessário ATO CARTORIAL – certidão.

Art. 5, parágrafo único - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

a.2) Judicial: Tutor – Não é automática, necessário sentença judicial.

Ausência de pais vivos – representante do menor órfão ou nos casos em que os pais perderam o poder parental. O tutor não pode emancipar, caso queira deverá requerer ao juiz.

Dissenso – falta de acordo entre os pais.

a.3) Legal – Art. 5, parágrafo único, CC/02: É automática, pois ocorreu um dos atos abaixo relacionados o menor acima de 16 anos estará emancipado.

I - pelo casamento – Porém, os pais precisam autorizar o filho a casar. A autorização tem como efeito imediato casamento e efeito mediato à emancipação

II - pelo exercício de emprego público efetivo;

III - pela colação de grau em curso de ensino superior;

IV - pelo estabelecimento civil ou comercial,

V - ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. Neste caso a atividade empresarial deve ser do menor.

O menor aprendiz ficará emancipado? Não, pois não é empregado, é aprendiz.

IMPORTANTE: A emancipação é irrevogável, não há retorno para incapacidade.

  • Casamento nulo não gera o retorno à incapacidade para a maioria da doutrina.
  • Mesmo que o ato que gere a emancipação for anulado posteriormente, não prejudicará direitos de terceiros.

3. Objeto do direito: bens

A palavra "bem" apresenta significados diferentes para a Filosofia, a Economia e o Direito. Agora vamos analisar a palavra "bem" na linguagem jurídica.

Toda relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um "bem", sobre o qual recaem direitos e obrigações. Esse bem pode assumir valor material, como dinheiro, um imóvel etc. ou pode ter valor imaterial, como a honra, a vida privada, a intimidade, a liberdade de consciência etc.

Os bens podem ser classificados de diversas maneiras. Vejamos alguns adotados pelo Código Civil:

a) Móvel - é o bem que possui movimento próprio ou pode ser removido por força alheia. Exemplo: o automóvel, a televisão, o cavalo etc.

b) Imóvel - não pode ser removido. Exemplo: um terreno, uma casa etc.

c) Fungível - é o bem que pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade. Exemplo: o dinheiro

d) Consumível - é o bem móvel cujo uso importa destruição imediata da própria substância. Exemplo; produtos alimentícios

e) Público - é bem que pertence à União, aos Estados, aos Municípios etc.

f) Particular - bem que não pertence ao patrimônio público.

4. Relação jurídica

Vamos estabelecer a ligação entre as pessoas e os bens formando os elementos da relação jurídica:

a) sujeito ativo - titular ou beneficiário da relação;

b) sujeito passivo - considerado o devedor, pessoa obrigada a respeitar o direito do sujeito ativo;

c) vínculo jurídico - une uma pessoa a outra e que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável;

d) objeto - o elemento em razão do qual a relação se constitui, e sobre o qual recai tanto a exigência do credor como a obrigação do devedor, podendo ser uma coisa (uma casa, por exemplo) ou então a própria pessoa, como nos direitos pessoais e da personalidade.

Explanados os pontos importantes do Direito Civil, passa-se a abordar o Direito Empresarial.

A EMPRESA, O EMPRESÁRIO E O ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Direito Comercial: é o conjunto de normas jurídicas que regula as atividades dos comerciantes, no exercício da sua profissão, bem como os atos considerados MERCANTIS por força de lei.

Fases do Direito Comercial

1ª fase: subjetivista - preocupava-se com o sujeito vinculado às Corporações de Ofício - Direito Paraestatal, informal, criado pelos integrantes da coorporação.

2ª fase: objetivista - Atos de Comércio - O Direito passa a ser legislado, surgindo a teoria dos atos de comércio.

3ª fase: subjetiva moderna - Teoria da Empresa - O Direito passa regular o empresário, como aquele que pratica, profissionalmente, atividade econômica organizada.

Na Idade Média, existiam as Corporações de Ofício, nas quais se reuniam os comerciantes da época (burgueses). O Direito Comercial surgiu às margens do Direito Civil (ligado principalmente aos senhores feudais) e só se aplicava àqueles inscritos nas corporações, daí seu caráter subjetivo, paraestatal e informal.

No início do século XIX, após a Revolução Francesa, surge o Código Comercial francês (1808), que inaugura a fase objetiva do Direito Comercial. Tal diploma continha uma lista taxativa dos Atos de Comércio. Nesse plano, as atividades que, porventura, não estivessem na lista não eram consideradas atividades comerciais, sendo regidas pelo Código Civil.

Esta teoria recebeu muitas críticas, sobretudo, por não utilizar um critério científico para definir ato de comércio. Por conseqüência, foi substituída pela Teoria da Empresa, criada pelo Código Civil italiano de 1942, marcando o retorno ao aspecto subjetivo do Direito Comercial.

O novo Código Civil (Lei 10.406/2002), superando a antiga teoria dos atos de comércio, adotou a teoria da empresa, alargando o âmbito de incidência do direito empresarial, antes delimitado pela teoria dos atos de comércio, para abranger a prestação de serviços, a negociação de imóveis e as atividades rurais, enfim, para disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços: a atividade empresarial. Antes da entrada em vigor do novo Código Civil essa teoria já vinha sendo acolhida pela doutrina, pela jurisprudência e por algumas leis esparsas em virtude da insuficiência da teoria dos atos de comércio antes adotada.

O empresário (que não pode mais ser chamado de comerciante em virtude da adoção da teoria da empresa) é definido como aquele profissional que exerce atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços.

TEORIA DA EMPRESA

1. Empresa - é toda atividade econômica organizada, de natureza civil ou mercantil, destinada à exploração, por pessoa física ou jurídica, de qualquer atividade com fins lucrativos.

Empresa: organização + profissionalismo + fatores de produção (capital, trabalho, insumos e tecnologia), realizados por meio de transações jurídicas

  • O exercício das atividades comerciais é realizado por meio das empresas, que são dirigidas por um empresário, que praticará atos por meio de transações jurídicas (contratos, arrendamentos, etc).
  • O empresário pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica (sociedade empresarial).

2. Regime jurídico-empresarial

O Código Civil de 2002 segue a orientação italiana da Teoria da Empresa, vertente subjetiva, segundo a qual qualquer atividade pode ser considerada empresária, tudo dependerá da forma como será exercida.

Nos termos do art. 966: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços" (BRASIL, 2002).

Vamos destrinchar o conceito para melhor entendê-lo:

a) Profissionalmente: noção subordinada à observância de três pressupostos: habitualidade, pessoalidade e monopólio das informações sigilosas em relação aos bens ou serviços oferecidos pelo empresário. Uma pessoa que distribui doces de São Cosme e Damião não pode ser considerada profissional do ramo de doces, pois o faz esporadicamente, ao contrário de uma pessoa que faz bolos para festas e sobrevive de tal atividade.

b) Atividade: É sinônimo de empresa. Empresa é atividade, não local físico onde esta é desenvolvida. Não é sujeito de direitos, não tem personalidade jurídica. A empresa é objeto de direitos.

c) Econômica: O empresário visa o lucro. A atividade empresarial pode até não ser lucrativa em determinados momentos, mas tem que almejar o lucro.

d) Organizada: É aquela atividade que conjuga os quatro fatores de produção capitalista: mão de obra, insumos, capital e tecnologia (ou know how). O empresário dispõe desses quatro fatores da forma que melhor lhe convém, da forma mais conveniente para desenvolver a sua atividade, a sua empresa. Se a forma de exercer determinada atividade for organizada, estar-se-á diante de um empresário.

Então,

Atividade econômica organizada significa qualquer atividade lícita e idônea à geração de lucro para quem a explora, em virtude da organização dos quatro fatores de produção - mão-de-obra, capital, insumos e tecnologia.

O empresário pode ser pessoa física ou jurídica. Como pessoa física, será chamado de empresário individual; em sendo pessoa jurídica, será denominada sociedade empresária e Eireli.

  • Empresário pessoa física = Empresário Individual (art. 972, CC)
  • Empresário pessoa jurídica = EIRELI (art. 980-A, CC) ou Sociedade empresária (art. 983, CC)

Para exercer sua atividade regularmente todo empresário está sujeito a um conjunto de regras específicas, denominadas regime jurídico empresarial. Esse regime é o responsável por regulamentar a prática da atividade mercantil e torná-la legal.

Nesse sentido, o empresário que não seguir determinadas normas, tais como o registro do contrato social ou do estatuto da sociedade na Junta Comercial e a não-manutenção de uma escrituração contábil, será tido como irregular, e, conseqüentemente, não se beneficiará do regime de execução especial em caso de insolvência, a falência. Também não terá legitimidade ativa para requerer a recuperação judicial e a extrajudicial.

Por outro lado, se seguir corretamente todas as determinações a ele impostas, terá, dentre outras vantagens, o benefício de se valer da eficácia probatória de sua escrituração contábil, prevista no art. 379 do CPC, poderá pedir a falência de seu devedor e também uma das formas de recuperação da empresa (Lei 11.101/2005).

2.1 Empresário individual:

Conforme se viu anteriormente, o empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Quando uma pessoa resolve exercer atividade empresária solitária, denomina-se empresário individual.

Como regra geral, o empresário individual possui responsabilidade ilimitada pelas obrigações contraídas na sua atividade empresária, ou seja, se os bens da empresa não sejam suficientes para saldar as dívidas, os credores poderão executar os bens particulares do empresário (carros, casa de praia etc).

Isso acontece porque no Brasil se adota a Teoria da Unicidade Patrimonial, segundo a qual cada pessoa possui somente um único patrimônio.

Dessa forma, os bens pessoais e os bens ligados à atividade empresária constituem o patrimônio do empresário, uma unidade.

Como tudo faz parte do patrimônio da mesma pessoa, os bens pessoais do empresário individual respondem pelas dívidas oriundas da atividade empresária.

Quem pode ser empresário? O art. 972 do CC impõe dois requisitos cumulativos:

  • Pleno gozo da capacidade civil
  • Ausência de impedimento

Art. 972 do CC/2002, "Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem no pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos" (BRASIL, 2002).

a) Capacidade civil plena: 18 anos ou emancipados.

  • Menor comerciante à a maioridade se dá aos 18 anos
  • Emancipação – é a situação em que a pessoa menor de 18 anos adquire capacidade jurídica, habilitando-o para todos os atos da vida civil.
  • Como obter a Emancipação: parágrafo único, art. CC.
  • Emancipação tem caráter irrevogável; é irrestrita, ampla
  • Questão interessante diz respeito à atividade empresária do incapaz. Vamos trabalhar com um exemplo para facilitar a compreensão do tema. Empresário individual acometido de incapacidade superveniente ou que morre e deixa herdeiro incapaz: esta atividade tem que ser encerrada ou pode continuar?

Nos termos do art. 974, caput, pode continuar. O incapaz (seja o empresário individual devidamente interditado ou ser herdeiro incapaz), devidamente representado ou assistido poderá continuar a exercer a atividade empresária, desde que autorizado pelo juiz. O magistrado apreciará as circunstâncias do caso concreto e a conveniência em permitir a continuidade da atividade em questão. A autorização para continuidade poderá ser revogada a qualquer tempo (§ 1º). Este dispositivo é baseado no princípio da preservação / continuidade da empresa, que gera postos de trabalho, recolhimento de tributos e circulação de riquezas.

A fim de proteger o patrimônio do incapaz5 e evitar a ruína do seu patrimônio, que podem ser ocasionadas por má administração do representante/assistente ou por crises econômicas, os bens que ele já possuía (ao tempo da interdição ou da sucessão) não responderão pelos resultados da empresa (§ 2º).

  • Em se tratando de sociedades por cotas de responsabilidade limitada, o STF é favorável à inclusão de menores na sociedade, sendo seguido dos seguintes requisitos:
  • O capital deve estar integralizado;
  • Ao menor não podem caber cargos de gerência ou administração;
  • O menor deve ser devidamente representado ou assistido;

o Falido

Só poderá ser empresário após sua reabilitação, ou seja, após o cumprimento de todas as suas obrigações, sendo declarado pelo juiz.

o Contratação de sociedade entre cônjuges à De acordo com o art. 977, CC só podem contratar sociedade entre si ou com terceiros os que tenham casado nos seguintes regimes: separação (voluntária) de bens — art. 1.687 a 1.688, CC; comunhão parcial — art. 1.658 a 1.666, CC.

Assim, os casados nos regimes de comunhão universal de bens e separação obrigatória de bens não podem contratar sociedade entre si. Mas por quê?

Conforme menciona o art. 1.567 do CC, o casamento constitui uma sociedade entre os cônjuges: a sociedade conjugal. No caso da comunhão universal de bens, se os cônjuges decidirem constituir uma sociedade empresária, haveria confusão patrimonial, pois seria impossível, na prática, separar o patrimônio da sociedade conjugal do patrimônio da sociedade empresária.

Já no caso da separação obrigatória, em determinados casos, a lei não quer que certas pessoas unam seu patrimônio. Nessas hipóteses, constituiria fraude à lei, se essas pessoas pudessem constituir sociedade entre si, pois, de outra forma (sem ser pelo casamento) estariam unindo seus patrimônios.

Destaca-se que os cônjuges podem, a qualquer tempo, alterar o seu regime de bens para contratar sociedade (art. 1.639, § 2º, CC). Além disso, é claro que (mesmo casados em regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória) podem contratar sociedade com outras pessoas (terceiros), desde que seu cônjuge não faça parte dela.

Por fim, cabe analisar se o regime de bens do casamento influencia o desenvolvimento da atividade do empresário individual? Não. Segundo o art. 978, “o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. A intenção do legislador foi garantir a celeridade necessária à atividade econômica sem sujeitar decisões empresariais às inconstâncias da vida conjugal.

b) Ausência de impedimento:

  • Funcionário Público e Militares na Ativa

Só pode participar de sociedades como acionista, quotista ou sócio comanditário, não podendo em qualquer caso, ter função de gerência ou direção.

Proibição de se tornarem Comerciantes Individuais:

  • os militares;
  • os magistrados;
  • os médicos, através das farmácias, drogarias e laboratórios farmacêuticos;
  • os funcionários públicos;
  • os falidos, enquanto não forem legalmente reabilitados;
  • os auxiliares do comércio

Por que essas pessoas estariam impedidas de exercer atividade empresária? Como exemplos, podem-se citar magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública, militares na ativa e servidores públicos em geral. Essas pessoas desempenham funções públicas, e o legislador pretendeu evitar que outras atividades profissionais pudessem desviar sua atenção, zelo e disponibilidade de tempo.

Aqui é importante destacar que a proibição legal é para que essas pessoas sejam empresárias, leia-se, empresário individual. Neste caso, quem exerce a atividade empresária é a própria pessoa física. Não há nenhum impedimento legal para que essas pessoas sejam sócias (acionistas ou cotistas, por exemplo) de sociedades empresárias, pois neste caso quem exerce a atividade é a própria pessoa jurídica, e não seus sócios.

Agora vamos imaginar que um servidor público violou o impedimento e abriu um bar como empresário individual, contraindo várias obrigações. Para se eximir dessa responsabilidade pode ele alegar que por ser impedido não precisa arcar com essas obrigações?

Claro que não. Segundo o art. 973 do CC, “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas (BRASIL, 2002).

2.2. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

A lei 12.441/2011 acrescentou o art. 980-A ao Código Civil trazendo nova figura denominada EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) como nova espécie de pessoa jurídica de direito privado (art. 44, VI, CC).

Requisitos da EIRELI:

a) Unipessoalidade: um único titular terá responsabilidade limitada ao capital integralizado.

b) Capital social devidamente integralizado e que represente o mínimo de 100 vezes o maior salário mínimo vigente no país. O capital social não é dividido em cotas e deve estar devidamente integralizado no momento da constituição.

Não cabe contribuição que consista em serviços (§ 6º do art. 980-A, CC).

Poderá adotar firma ou denominação como espécie de nome empresarial e poderá ser registrada tanto na Junta Comercial quanto no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). (§ 1º do art. 980-A, CC).

A administração pode ser exercida por outra pessoa que não seja o próprio titular, pois conforme já dito alhures, a EIRELI, nas omissões do art. 980-A, CC rege-se pelas regras atinentes às sociedades limitadas, conforme previsto no § 6º do mencionado artigo.

A lei 12.441/2011 que instituiu a EIRELI, além de acrescentar os art. 980-A e o inciso VI ao art. 44 alterou a redação do parágrafo único do art. 1.033 do CC. Na falta de pluralidade de sócios o sócio remanescente poderá transformar-se em empresário individual ou em EIRELI.

Por fim, cabe destacar que em virtude do veto presidencial ao § 4º do art. 980-A, cabe aplicação da desconsideração da personalidade jurídica à EIRELI.

2.3 Sociedade empresária: é a reunião de pessoas que tem como objetivo exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, visando o lucro, que deve ser compartilhado, normalmente sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima.

Duas são as espécies de sociedades no direito brasileiro: a simples e a empresária. Faz-se necessário lembrar, que nem toda sociedade é uma empresa, da mesma forma que nem todas as empresas são sociedades.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

De acordo com o parágrafo único do art. 982, “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa”. Não importa a atividade desenvolvida por estas sociedades, a S.A. será sempre empresária e a cooperativa sempre simples.

3. Registro das Empresas:

  • É obrigatório
  • Regulado pela Lei 8.934/94 e pelo Decreto 1.800/96
  • Registro de empresas compreende o SINREM (Sistema Nacional de Registro de Empresas mercantis), o qual é composto dos seguintes órgãos: o DNRC - Departamento Nacional de Registro de Comércio – subordinado ao MICT, com função de supervisionar, fiscalizar e corrigir as Juntas Comerciais; as Juntas Comerciais, órgãos da administração estadual com função executiva que inscrevem e registram os comerciantes, nomeiam tradutores públicos e intérpretes comerciais.
  • Finalidade do registro: dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas. Para isso os órgãos de registro cadastram todos aqueles que exercem atividade econômica no país. Em regra, nenhuma informação pode ser oposta a terceiro se não estava devidamente registrada ou averbada no registro competente. Isto porque sem registro não há publicidade. Pela redação do art. 967 do CC/02, é imperioso que o empresário se registre antes do início da atividade. Aqui será necessário fazer algumas ponderações.
  • Principal consequência do registro para as sociedades? Aquisição de personalidade jurídica (arts. 45 e 985, ambos do CC)

Empresário Individual e Sociedade Empresária → RPEM* (a cargo das Juntas Comerciais)

Sociedades Simples (não empresárias) → RCPJ** EIRELI’s → No RPEM ou RCPJ

* Registro Público de Empresas Mercantis.

** Registro Civil de Pessoas Jurídicas

4. Não são empresários:

Há casos em que mesmo conjugando os quatro fatores de produção, a atividade não será empresária, especialmente, por envolver profissão intelectual de natureza científica literária ou artística. Aqui temos que analisar ainda outro critério: a pessoalidade. Se o profissional em questão desenvolver a atividade de forma pessoal não será considerado empresário.

O parágrafo único do art. 966 estabelece que não será considerado empresário:

Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (BRASIL, 2002).

Então, as atividades de médicos, engenheiros, advogados, contadores e artistas em geral, a princípio, não são consideradas empresárias, a não ser que a própria profissão constitua elemento de empresa. Mas o que significa isso?

Pela Teoria da Empresa, qualquer atividade pode ser considerada empresária, a depender da forma como é exercida. Assim, pode-se dizer que uma mesma atividade pode ser empresária ou não empresária. Vamos a um exemplo.

Atividade médica. Imagine o consultório de um dermatologista. Ele organiza os quatro fatores de produção? Sim. Tem mão de obra? Sim, a recepcionista e talvez tenha uma instrumentadora. Empregou capital? Sim, com a compra ou aluguel do imóvel no qual funciona o consultório, pagamento de contas etc. Tem insumos? Sim, pois investiu em equipamentos e mobiliário.

E a tecnologia ou know how? É o conhecimento agregado que aquele profissional tem daquele ramo da medicina.

Então poderíamos afirmar que esse médico é empresário? Não. Apesar de ele conjugar os quatro fatores de produção tem-se que analisar ainda um segundo critério: a pessoalidade.

Você foi ao consultório do seu dermatologista para retirar uma verruga bem pertinho do olho com um laser super potente. Ao chegar lá foi informado de que seu médico estava doente, mas que outro (que você nunca viu na vida) poderia fazer o serviço. Você aceita? Sua resposta provavelmente será

NÃO. Você iria embora. Pois aí está. Esta atividade é desenvolvida de forma pessoal, logo não pode ser considerada empresária.

Agora vamos imaginar outra situação, mas dentro da mesma área de atuação: serviços médicos. Você vai a um hospital com suspeita de apendicite, com muita dor. Ao chegar lá você procura um médico específico ou o primeiro que aparecer vai servir? Provavelmente agora você respondeu que qualquer médico serviria. Aqui impera a impessoalidade no exercício da atividade.

Agora você percebeu que o elemento científico (ou seja, o conhecimento médico, know how) fica perdido dentro de toda a estrutura que o hospital oferece.

É só mais um elemento de empresa, e não o principal. Quando vamos ao hospital, além do conhecimento científico dos profissionais, buscamos os serviços de exames, de hotelaria (internação, enfermaria, CTI etc), buscamos a medicação disponível.

Sendo assim, para definir se uma atividade é empresária ou não, além de analisar a organização dos fatores de produção você tem que ver a FORMA como a atividade exercida, se com pessoalidade ou impessoalidade.

  • Sociedade não empresária = Sociedade simples

Em decorrência do disposto no parágrafo único do art. 966 do CC/2002, pode-se concluir que são atividades econômicas (civis) que não se enquadram no conceito de empresário e, portanto, não se submetem ao regime jurídico-empresarial:

a) aquele que explora atividade empresarial, mas não se enquadra no conceito legal de empresário;

b) o profissional intelectual (quando o exercício da profissão não constitui elemento de empresa)

c) o empresário rural (desde que não proceda à sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, caso em que será equiparado a empresário- arts. 971 e 984); e

d) as cooperativas (em qualquer caso, independentemente do seu objeto).

e) as sociedades de fato ou irregulares – sem registro

O art. 967 do CC/2002 dispõe ser obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Estão legalmente impedidos de exercer a atividade de empresário:

a) o falido não-reabilitado;

b) aqueles que foram condenados pela prática de crime cuja pena vede o acesso à atividade empresarial;

c) o leiloeiro;

d) os funcionários públicos;

e) os estrangeiros ou sociedades não sediadas no Brasil ou não constituídas segundo nossas leis;

f) os devedores do INSS;

g) aqueles em desempenho de função pública;

h) o estrangeiro com visto temporário;

i) O militar da ativa;

j) O membro do Ministério Público; e

l) O magistrado.

O art. 973 do CC/2002 estabelece que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a desempenhar, responderá pelas obrigações contraídas. Isso significa que a responsabilidade pelas obrigações assumidas será pessoal e ilimitada.

Sociedade entre marido e mulher

O novo Código Civil, contrariando a orientação jurisprudencial construída sobre as regras do código Comercial prevê expressamente a possibilidade de constituição de sociedade marital sendo essa a sociedade empresarial composta exclusivamente por marido e mulher.

O art. 977 do CC/2002 faculta aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória. Se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade exclusivamente por marido e mulher, seus sócios responderão ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Assim, de acordo com o art. 977, CC só podem contratar sociedade entre si ou com terceiros os que tenham casado nos seguintes regimes: Separação (voluntária) de bens — art. 1.687 a 1.688, CC; Comunhão parcial — art. 1.658 a 1.666, CC.

Por que os casados nos regimes de comunhão universal de bens e separação obrigatória de bens não podem contratar sociedade entre si?

No caso da comunhão universal de bens, se os cônjuges decidirem constituir uma sociedade empresária, haveria confusão patrimonial, pois seria impossível, na prática, separar o patrimônio da sociedade conjugal do patrimônio da sociedade empresária.

Já no caso da separação obrigatória, em determinados casos, a lei não quer que certas pessoas unam seu patrimônio. Nessas hipóteses, constituiria fraude à lei, se essas pessoas pudessem constituir sociedade entre si, pois, de outra forma (sem ser pelo casamento) estariam unindo seus patrimônios.

Os cônjuges podem, a qualquer tempo, alterar o seu regime de bens para contratar sociedade (art. 1.639, § 2º, CC). Além disso, é claro que (mesmo casados em regime de comunhão universal de bens ou separação obrigatória) podem contratar sociedade com outras pessoas (terceiros), desde que seu cônjuge não faça parte dela.

Por fim, cumpre informar que, nos termos do art. 978 do CC/02, o empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal (autorização do cônjuge), qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. O legislador quis garantir a celeridade necessária à atividade econômica sem sujeitar decisões empresariais às inconstâncias da vida conjugal.

Perda da condição de Empresário à

  • Morte – os bens do “de cujus” são arrolados, podendo ser decretada a falência do espólio (não tem personalidade jurídica);
  • Desistência Voluntária ou abandono – não se eximindo das conseqüências;
  • Revogação da Autorização - por que a concedeu;
  • Interdição - loucos, pródigos e prisioneiros;
  • Falência;

ESTABELECIMENTO COMERCIAL (FUNDO DE COMÉRCIO)

Conceito à O complexo de bens reunidos pelo comerciante para o desenvolvimento de sua atividade comercial é o estabelecimento comercial, que é sinônimo de fundo de comércio ou azienda. Convém ressaltar que o estabelecimento comercial não se confunde com o somatório de bens que o compõem.

Segundo o art. 1.142 do CC, “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”.

Análise do dispositivo:

a) Complexo de bens organizado — Qual é a natureza jurídica do estabelecimento? Universalidade de fato (art. 90 CC)– conjunto de bens.

É um complexo de bens, uma universalidade de fato (art. 90, CC), ou seja, é conjunto de bens, destinados a um fim, que se mantém unidos por vontade e determinação do seu proprietário. (tais bens integram o Fundo de Comércio). Esses bens podem ser materiais ou imateriais, móveis ou imóveis.

Composição do Estabelecimento Comercial à é composto de bens corpóreos e incorpóreos, sendo considerado um bem móvel, sendo objeto de direitos e o seu titular, sujeito de direitos.

  • Bens corpóreos à corporalidade (ocupam espaço físico); mobilidade (excluindo os bens imóveis); aptidão (para a venda); valor patrimonial (lucro);
  • Mercadorias, instalações, máquinas e utensílios.
  • Bens Incorpóreos à não ocupam espaço físico;
  • Idéias, marcas e patentes, conhecimento industrial, direitos, contratos (especialmente o de Locação, que protege o ponto)

Cada bem que compõe o estabelecimento comercial possui categoria jurídica própria, embora se integralizem, possuindo assim, uma proteção própria.

b) Para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária

Estabelecimento é o instrumento do empresário para desenvolver a empresa (atividade). Neste momento, é importante frisar a diferença conceitual entre empresário, empresa e estabelecimento.

Empresário: É aquele que exerce a atividade empresária (art. 966, caput, CC)

Empresa: É a própria atividade econômica organizada

Estabelecimento: Conjunto de bens organizado pelo empresário para o exercício da empresa — atividade (art. 1.142, CC)

Assim como a empresa, o estabelecimento é desprovido de personalidade jurídica. É objeto de direitos, e, por isso mesmo, pode ser negociado. Qualquer negócio jurídico que tenha o estabelecimento como objeto, só produzirá efeitos perante terceiros após sua averbação no RPEM e publicação na imprensa oficial.

Proteções do Estabelecimento Comercial

  • O direito civil e o penal têm normas pertinentes à proteção dos bens corpóreos;
  • O direito industrial tutela a propriedade da marca, invenções e etc.;
  • A lei de Locações protege o ponto explorado pelo comerciante.
  • O direito comercial ou empresarial se preocupa com a tutela dos bens incorpóreos.

Alienação do Estabelecimento Comercial - Venda do estabelecimento = contrato de trespasse

  • A alienação do estabelecimento comercial está sujeita à observância de cautelas específicas, criadas para assegurar os interesses dos credores.
  • A Lei estabelece, portanto, as seguintes condições para que se possa vender o fundo de comércio:
  • Pagar todos os credores ou se não for possível:
  • Obter deles o consentimento expresso ou tácito,

Tácito à decorre do silêncio dos credores após 30 dias de sua notificação, judicial ou extrajudicial

  • Caso não cumpra estas condições poderá ter a sua falência decretada e a alienação tida como ineficaz
  • Caso não haja pactuação sobre o passivo, fica entendido que o comprador não sucede o alienante, não podendo os credores responsabilizá-lo, exceto quantos aos créditos:

a) credores trabalhistas

b) credor tributário

c) débitos constantes nos livros contábeis da empresa, inscritos e contabilizados

Obs.: A cláusula de não restabelecimento é implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento comercial.

Quer dizer: Presume-se que o alienante não poderá estabelecer-se, na mesma praça, em idêntico ramo de atividade comercial, em curto espaço de tempo, salvo autorização expressa no contrato.

A venda do estabelecimento, portanto, é denominada trespasse. A princípio, a eficácia desse negócio jurídico independe da anuência dos credores do alienante.

Contudo, se não lhe restarem bens suficientes para solver seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, conforme estabelecido do art. 1.145, CC.

Quanto à responsabilidade do alienante e do adquirente no contrato de trespasse, o adquirente responderá pelas dívidas anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizadas.

Já o alienante, responderá solidariamente com o adquirente pelo prazo de um ano, pelas dívidas vencidas e vincendas, variando o termo inicial de contagem do prazo em virtude da data de vencimento.

Passemos agora à análise do artigo 1.446 do Código Civil:

Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Débitos da empresa:

A lei é clara em estender ao adquirente à responsabilidade integral pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que tais pendências estejam todas escrituradas. Porém, em alguns casos, eventual passivo oculto não poderá ser refutado pelo adquirente, notadamente, quando se tratar de débito fiscal e decorrente de relação trabalhista. Nessa hipótese, restará assegurado ao adquirente o regresso contra o alienante caso honre as obrigações não escrituradas.

O citado artigo 1.146 ainda traz outra garantia ao credor, a saber, a responsabilidade solidária do alienante e adquirente pelo prazo de um ano. Logo, concluída a venda, arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, o alienante permanecerá responsável solidariamente pelas obrigações por até um ano.

Esse prazo começará a correr, para as obrigações vencidas, a partir da publicação que informar a realização do negócio, e para as obrigações vincendas (já existentes à época do negócio), a partir do vencimento de cada obrigação respectiva.

Como ficam os contratos realizados pelo antigo proprietário após o trespasse? São automaticamente transferidos ao adquirente?

O art. 1.148 do CC diz que “salvo estipulação em contrário, a transferência (do estabelecimento) importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal (...)”.

Vê-se que os contratos de natureza pessoal, como o contrato de locação, por exemplo, não são automaticamente transferidos para o adquirente do estabelecimento, dependendo da anuência da parte interessada, como do locador do imóvel, fiadores, etc.

Por outro lado, os contratos que não possuem natureza pessoal serão assumidos pelo adquirente. Para ilustrar pode-se citar o trespasse de uma academia de ginástica.

Os contratos de prestação de serviço que o antigo empresário (alienante) tem com os alunos serão assumidos pelo adquirente, pois não têm natureza pessoal. Para o aluno pouco importa quem é o “dono” (empresário), pois está ali pelos equipamentos e atividades oferecidas.

Grande importância assume os contratos de natureza trabalhista. Embora tenham natureza pessoal, segundo os arts. 10 e 448 da CLT, o adquirente se sub-rogará nos contratos de trabalho (princípio da continuidade do vínculo empregatício). Este é o fenômeno da sucessão trabalhista, que tem como objetivo a proteção do trabalhador e a manutenção dos postos de trabalho.

Destaque-se a exceção à regra da sucessão das obrigações no contrato de trespasse. Quando a alienação do estabelecimento ocorre em sede de recuperação judicial não há sucessão do adquirente nas obrigações contraídas pelo alienante, por vedação expressa do parágrafo único do art. 60, parágrafo único e art. 141, II, ambos da lei 11.101/05. Tal previsão visa estimular a aquisição de ativos de empresários em dificuldade para que consigam angariar verbas para pagar seus credores sem onerar o adquirente.

Cláusula de não concorrência

Quando alguém compra um estabelecimento “pronto e acabado” é porque deseja desenvolver uma atividade sem ter que começar do zero. O adquirente de um estabelecimento em pleno funcionamento tem a legítima expectativa de herdar a clientela do antigo proprietário.

Por isso, o caput do art. 1.147 do CC veda que o alienante faça concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos, caso o contrato seja omisso em relação a este ponto. Porém, é lícito às partes pactuar de forma diversa, desde que de forma expressa, inclusive renunciando ou reduzindo o prazo protetivo.

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato (BRASIL, 2002).

Caso haja violação do dever de não restabelecimento por parte do alienante, estaremos diante da prática de concorrência desleal, que impõe o dever de reparar os danos causados ao adquirente do fundo empresarial, nos moldes dos arts. 298 e 210 da lei n. 9.276/96.

Aviamento

Aviamento é uma qualidade do estabelecimento, é o resultado do bom exercício da empresa pelo seu titular – a boa organização dos fatores de produção, que se traduz na sua capacidade de gerar lucros.

O professor Ricardo Negrão define aviamento como sendo o “atributo do estabelecimento empresarial, resultado do conjunto de vários fatores de ordem material ou imaterial que lhe conferem capacidade ou aptidão de gerar lucros”.

Para Fábio Ulhôa Coelho, aviamento é o "sobrevalor, agregado aos bens do estabelecimento empresarial em razão da sua racional organização pelo empresário".

Vários fatores podem ser levados em conta para definir o aviamento de determinado fundo de comércio: localização da sede do estabelecimento, clientela, tempo de mercado, produtos e serviços comercializados, marcas, nome empresarial etc. Todos esses fatores conjugados têm uma capacidade de gerar lucros, e esta aptidão deve ser levada em consideração no momento de fixar o valor do estabelecimento.

Trespasse x Cessão de cotas

É necessário ter muito cuidado para não confundir os objetivos e os efeitos do contrato de trespasse com o contrato de cessão de cotas.

O objetivo do trespasse é a alienação do estabelecimento, conforme previsão do art. 1.144 do CC. Aqui se tem uma mudança de titularidade, pois o fundo de comércio pertencia a um empresário e passará à esfera patrimonial de outro empresário. O alienante continua solidariamente responsável pelo prazo de um ano pelas dívidas vencidas e vincendas constituídas até o momento do contrato de trespasse. Quando vemos o anúncio “sob nova direção”, na verdade estamos diante de um trespasse, ou seja, um novo empresário assumiu aquele fundo de comércio.

Já o contrato de cessão de cotas tem como objetivo alienar as cotas sociais de determinado sócio. Dito de outro modo, aqui haverá mudança do quadro social. Não tem nada a ver com venda do estabelecimento.

Proteção do ponto empresarial e exceção de retomada

Um dos elementos do estabelecimento é o ponto empresarial, instituto que identifica o local físico no qual a atividade é exercida. O desenvolvimento do objeto social agrega valor ao local, e por isso merece tutela do ordenamento jurídico.

Ponto Empresarial: O "ponto" é o local específico em que o comerciante se estabelece. O Ponto Empresarial pode surgir de 2 situações:

  • da localização da propriedade imóvel do empresário (propriedade e posse);
  • do contrato de locação do imóvel pertencente a terceiro. Em sendo locado rege-se pela Lei do Inquilinato.]
  • Neste caso o ponto não se confunde com a propriedade, constituindo um bem incorpóreo do estabelecimento;

Se o empresário for o proprietário do imóvel no qual a atividade é exercida, a tutela do ponto ocorre pelas vias normais do direito de propriedade, regulado pelo Código Civil.

Porém, se o titular do estabelecimento for locatário do imóvel, a tutela do ponto ocorre com fulcro na Lei de Locações (8.245/94). Se o empresário preencher, concomitantemente, todos os requisitos do art. 51 desta lei, fará jus ao direito de adesão ao ponto, instrumentalizado pela ação de renovação compulsória do contrato de locação.

Renovação do Contrato de Locação: Art. 52 - Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I. Contrato a renovar, tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado

II. prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de 5 anos;

III. locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 3 anos.

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade.

Obs.:

A ação de renovação compulsória do contrato de locação deve ser proposta no período de um ano a 6 meses antes do final do contrato (art. 51, § 5º,LL). Este prazo é decadencial.

Como matéria de defesa, o locador pode alegar qualquer das hipóteses do arts. 52 e 72 da LL, porém, em todo caso é necessário ter em mente que o direito à renovação compulsória não pode ser incompatível com o direito de propriedade, que é constitucionalmente protegido, conforme mandamento do caput do art. 5º da Lei Maior. A alegação de qualquer das hipóteses previstas nos artigos supramencionados configura o instituto da exceção de retomada pelo proprietário.

Logo, o ponto comercial não se confunde com os demais bens do estabelecimento, pois se o locatário retirar todos os bens por ele instalados, o ponto para os consumidores permanecerá.

Defesa do Ponto Comercial

Assim, o locatário empresário defenderá o seu ponto comercial, por meio de uma ação própria (ação renovatória) para obter judicialmente a renovação, caso a mesma não seja amigável. Neste caso, ingressará com a ação, requerendo a citação do proprietário, que terá 3 caminhos:

  • Aceita a renovação;
  • Aceita a renovação, mas impugna as condições pedidas pelo locatário (prazo e valor)
  • Contesta a ação, requerendo sua retomada

Direito de Indenização

  • do Locatário: O locatário terá direito à indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Indenização do Ponto Comercial: Há casos onde o comerciante não poderá exercer o direito de inerência, quando então deverá ser indenizado pelo valor que acresceu ao bem.

  • Art. 52 - O locador não estará obrigado a renovar o contrato se:

I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel, obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade;

II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

§ Nesta hipótese, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences.

§ Nas locações de espaço em shopping centers o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II .

  • O locador pode retomar sua propriedade nos seguintes casos:

a. Insuficiência da proposta de renovação - a jurisprudência tem aceitado a renovação por valor de aluguel determinado em perícia;

b. Proposta melhor de terceiro - cabendo indenização ao locatário;

LIVROS EMPRESARIAIS

Todos os empresários estão obrigados a manter sua escrituração contábil, feita através de livros.

Além disso, devem levantar balanço patrimonial e de resultado econômico a cada ano, conforme imposto pelo art. 1.179, CC.

Classificação: Os livros podem ser obrigatórios – COMUNS E ESPECIAIS (Livro Diário; Registro de Duplicatas, se o comerciante as emitir; Registro de Empregados; Livro de Registro de Inventário; Registro de Compras ou Entradas de Mercadorias) ou facultativos.

Os livros obrigatórios comuns- ART. 80,CC - são aqueles comuns a todos os empresários.

O único exemplo é o livro diário. Já os livros obrigatórios especiais são aqueles usados em virtude de alguma peculiaridade, como por exemplo, o livro de duplicatas (que só vai ser usado pelo empresário que emite este título de crédito), o livro de registro de ações (que só vai ser utilizado por sociedades por ações).

Já os livros facultativos são livros auxiliares, que servem de apoio à atividade empresarial. O empresário pode usar e criar quantos livros quiser para ajudar no controle de sua atividade e na sua contabilidade. Como exemplos, podemos citar o livro caixa e o livro conta corrente.

Há duas categorias de empresários que estão dispensados de escriturar livros obrigatórios: são eles os microempresários e empresários de pequeno porte. Este benefício decorre da combinação dos arts. 179 da CR/88 e do art. 970 do CC, que preveem tratamento favorecido, diferenciado e simplificado a estes empresários.

Para fazer jus a este tratamento, precisam ser optantes do Simples Nacional[2] (1.179, § 2º, CC). Mesmo com a dispensa devem manter em guarda e boa conservação os livros empresariais.

Requisitos dos Livros Comerciais: Os livros, devem atender aos requisitos intrínsecos (relativos à técnica contábil: contínua, cronológica e exata; expressos no idioma e moeda nacionais e corrente; ausência de borrões ou rasuras, bem como, de espaços em branco ou entrelinhas) e extrínsecos (segurança: Termo abertura/encerramento; Páginas numeradas, seladas e rubricadas por membros da Junta Comercial; Autenticação na junta comercial e Encadernação).

Força probante dos livros fiscais: Os livros fazem plena prova, quando revestidos das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas e em harmonia uns com os outros:

Garantia dos Livros: O livros são protegidos, gozando de sigilo e somente podem ser examinados nos seguintes casos:

a) pelo FISCO, para fiscalização de selos, imposto de consumo e renda;

b) na falência e concordata;

c) em Ação judicial, limitada às transações entre os litigantes;

d) Determinada pelo juiz, a requerimento da parte, nos casos de liquidação de sociedades, sucessão por morte de sócio ou por solicitação de 5% dos sócios (só S/A).

Irregularidade dos Livros: Como conseqüências da irregularidade dos livros temos:

  • na órbita civil:

a) impedimento de promoção de ação para verificação de contas e pedido de falência do devedor;

b) proibição do uso dos livros como prova a seu favor;

c) impedimento de pedir concordata e

d) presunção de verdade dos fatos alegados pelo requerente sobre circunstâncias que os livros fariam provas

  • na órbita penal:

Fraudulenta a Falência à crime falimentar. Art. 178 LRE

É importante destacar que para os fins penais, os livros empresariais são equiparados a documento público (art. 297, § 2º, CP — pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa).

Os livros devem ser guardados até a prescrição das obrigações neles escrituradas (art. 1.194, CC).

  • Em relação à sua exibição, os livros empresariais são regidos pelo princípio do sigilo (art. 1.190, CC). Há duas formas de exibição.

a) Parcial — Prestigia o princípio do sigilo e não prejudica a utilização do livro, já que a parte que interessa à demanda judicial é extraída.

Pode ocorrer por pedido das partes ou ex offi cio (arts. 381 e 382, CPC e 1.191, CC).46

b) Total — Acarreta retenção do livro em cartório durante o trâmite da ação e a não aplicação do princípio do sigilo. São casos de exibição total dos livros comerciais:

b.1) Sucessão

b.2) Administração ou gestão à conta de outrem

b.3) Falência

O princípio do sigilo não pode ser oposto a autoridades administrativas, como nos casos do art. 1.193, CC, art. 195 do CTN e art. 33, § 1º da lei 8.212/90.

Os livros comerciais tem eficácia probatória a favor do empresário e contra eles, senão vejamos:

a) A favor do empresário: Precisa observar os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

b) Contra o empresário: Não precisa observar os requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Elementos de identificação do empresário

1. Nome empresarial

2. Título do estabelecimento

3. Marca

Nome Empresarial

1. Conceito: É a identificação do empresário como sujeito de direito - pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).

Toda pessoa física ou jurídica deve ser identificada por um nome. Para o registro do empresário na Junta Comercial, necessária a adoção de um nome empresarial, regulamentado, principalmente, pelos artigos 1.155 e seguintes do Código Civil.

2. Funções:

a) Subjetiva: individualização

b) Objetiva: reputação – honra objetiva.

3. Nome empresarial # Nome fantasia # marca

(Petróleo do Brasil S.A) (Petrobrás) (Produtos e serviços Lubrax)

O NOME EMPRESARIAL não se confunde com o NOME DE FANTASIA, nem com a MARCA (produto).

Nome Empresarial – identifica o Empresário ou a Sociedade Empresária (Petróleo do Brasil S.A.).

Nome Fantasia – Estabelecimento (Petrobrás).

Marca – identifica os produtos e serviços (LUBRAX

Código Civil, Art. 1.164 – Nome empresarial não pode ser alienado, pois é personalíssimo.

Já a MARCA é um bem móvel, passível de compra e venda.

Art. 1.164. O nome empresarial não pode ser objeto de alienação.

Parágrafo único. O adquirente de estabelecimento, por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome do alienante, precedido do seu próprio, com a qualificação de sucessor.

4. Espécies: firma e denominação

a) firma ou razão: nome Empresarial que só pode ter por base o NOME CIVIL, do empresário ou dos sócios da sociedade empresária. O núcleo do nome empresarial dessa espécie de sociedade empresária será sempre um ou mais nomes civis.

Usada em regra pelos Empresários Individuais e também por algumas Sociedades Empresárias, em que os sócios tenham RESPONSABILIDADE ILIMITADA;

O empresário individual e o representante legal da sociedade empresária que adotam FIRMA deveriam assinar documentos, não com seu nome civil, mas com o empresarial, embora não exista tal rigor na prática.

  • Firma ou razão individual: empresário individual só poderá adotar firma, a qual deverá conter seu nome completo ou não, sendo facultativa a inserção do ramo de atividade ou a designação mais completa da pessoa. A firma individual se assemelha ao nome da pessoa natural que exerce a atividade. A responsabilidade do empresário individual é sempre ilimitada.
  • Respeita os princípios da veracidade e novidade. Não pode haver coincidência de nomes

Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade.

Exemplos: Pedro Oliveira Livros Jurídicos; José da Silva marcineiro; Manoel “O Louro” – Reparação de Veículos; J. Martins Relojoeiro ME (microempresa).

Ressalta-se que o empresário individual não pode usar denominação, somente o próprio nome acrescido ou não de palavra identificadora da profissão.

  • Firma Social ou Razão social: nome empresarial que identifica o empresário coletivo. O nome será formado pelos nomes dos membros da sociedade completo ou abreviado ou só o patronímico. Caso se omita o nome de algum sócio, deve ser utilizada a expressão “e Cia” ou por extenso, de forma a demonstrar a existência de outros sócios.
  • Os sócios têm Responsabilidade Ilimitada e, opcionalmente, o ramo de atividade.
  • Respeita os princípios da veracidade e novidade.
  • A firma social pode ser formada pelo nome de um ou alguns sócios com a expressão “e Companhia” ou “& Cia”.

Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.

Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo.

Exemplos: Marco Antônio Lopes e Cia; Oliveira e Peixoto Advogados Associados; Medeiros, Tavares & Cia.

b) Denominação: é o nome empresarial que identifica o empresário coletivo, utilizado em sociedades de responsabilidade limitada, composto por um elemento de fantasia (expressão linguística qualquer que indique o objeto social) ou pelo nome civil de um ou de mais sócios; Respeita apenas o princípio da novidade.

Art. 1158, § 2º: A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

Assim, por expressa disposição legal a denominação

Exemplo: Rápido Transportes S/A; João Silva Transportes Ltda. Dani & Tabata Cosméticos Ltda.

5. Regras para o uso do nome:

EIRELI – Pode usar firma ou denominação (c/ “EIRELI”);

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

Sociedade Limitada – Pode usar firma ou denominação (c/ “LTDA”);

Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

§ 1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.

§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.

§ 3o A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

Sociedade Anônima – Apenas denominação (c/“SA” ou “CIA”);

Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.

Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.

Sociedade Cooperativa – Apenas denominação (c/ “Cooperativa”).

Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominação integrada pelo vocábulo "cooperativa".

Sociedade em Comandita por Ações – Pode usar firma ou denominação (c/ “Comandita por ações”).

Art. 1.161. A sociedade em comandita por ações pode, em lugar de firma, adotar denominação designativa do o bjeto social, aditada da expressão "comandita por ações".

Sociedade em conta de participação – Trata-se de sociedade não personificada, ou seja, não é uma sociedade propriamente dita. Não pode usar nome empresarial.

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação.

Resumindo:

a) só podem usar firma ou razão: empresário individual

Sociedade em nome coletivo (art. 1.157, CC)

Sociedade em comandita simples (art. 1.157 do CC – constando somente o nome civil dos sócios comanditados

b) só podem usar denominação: Sociedade Anônima (art. 1160, CC)

Cooperativa (art. 1159, CC)

c) podem usar ambas as espécies: sociedade limitada ( art. 1.158 do CC)

Sociedade em comandita por ações (art. 1.161 do CC – seguida da expressão comandita por ações)

6. Princípios

a) Veracidade: Não deve conter informação falsa;

b) Novidade: Não pode ser igual ou muito parecido com outro na sede.

Art. 34, Lei 8.934/94:

Art. 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veracidade e da novidade.

Veracidade

CC - Art. 1.158, § 3º - Sociedade Limitada:

Art. 1.158, § 3º A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade.

CC - Art. 1.165 – Sócio Falecido:

Art. 1.165. O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.

O nome de sócio que vier a falecer, for excluído ou se retirar, não pode ser conservado na firma social.

Novidade

CC - Art. 1.163:

Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro.

Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga.

O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outro (s) já inscrito, deverá acrescentar designação que o distinga.

7. Proteção ao nome comercial: é obtida mediante o arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e está tutelada no âmbito geográfico da circunscrição das juntas comerciais – estadual. É imprescritível e cessando com a dissolução/liquidação da sociedade.

No Brasil, usurpação de nome é crime.

CC - Art. 1.166 – O titular de um nome tem direito ao uso exclusivo deste.

Art. 1.166. A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

Parágrafo único. O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

A inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas jurídicas, o u as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado.

O uso previsto neste artigo estender-se-á a todo o território nacional, se registrado na forma da lei especial.

Proteção - STJ

Art. 1.167. Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a inscrição do nome empresarial feita com violação da lei ou do contrato.

Art. 1.168. A inscrição do nome empresarial será cancelada, a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade para que foi adotado, ou quando ultimar-se a liquidação da sociedade que o inscreveu.

Conflito entre nomes: Em princípio, a proteção é restrita ao ESTADO.

Critérios: Confusão entre consumidores, captação de clientela, abalo de crédito.

  • No conflito entre Nome Empresarial e MARCA, verifica-se se é possível a coexistência.
  • Aplicam-se os princípios da Territorialidade e da Especialidade.
  • Proteção à marca é nacional e específica ao ramo de atividade.
  • Proteção ao nome é estadual e geral.
  • Se pela territorialidade e especialidade for possível a coexistência, mantém-se os dois.
  • Se não for possível a coexistência, prevalece o registro mais antigo

8. Alteração do nome empresarial:

a) alteração voluntária: livremente, pela vontade dos sócios com +50% do Capital Social, respeitando-se as regras de formação dos nomes.

b) alteração obrigatória

  • Retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome civil consta da firma. Enquanto não se proceder à alteração, o ex-sócio ou o espólio respondem pelas obrigações.
  • Alteração da categoria de sócio

9. Cancelamento da inscrição do nome do empresário: realizada a requerimento de qualquer interessado, quando cessar o exercício da atividade (art. 1.168 CC).

A extinção da firma só ocorre cessando o exercício do comércio ou em caso de dissolução e liquidação.

Das Microempresas

  • As Microempresas e as Empresas de Pequeno PorteEPP possuem certas facilidades, tais como:
  • a simplificação da escrita contábil e documentos fiscais
  • a eliminação de certas exigências burocráticas na área trabalhista e providenciaria;
  • e facilidade de acesso ao crédito.
  • Aditam ao final de seu nome as letras ME ou EPP

Enquadramento: são consideradas microempresas, empresas de pequeno porte ou empresas, de acordo com seu faturamento bruto anual

Em 2017:

- até R$ 360.000,00 Microempresa - ME

- de R$ 360.001,00até R$ 3.600.000,00 Empresa de Pequeno Porte – EPP

- acima de R$ 3.600.000,00 Empresa Normal

Tributos devidos:

Não optante pelo SIMPLES:

- COFINS: 3% para empresas optantes pelo lucro presumido e 7,6% para lucro real

- PIS: 0,65% empresas optantes pelo lucro presumido e 1,65% para lucro real

- CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido: 1,08% para indústria e comércio; e 2,88% para prestadores de serviço

- IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Juridica: 1,2% para indústria e comércio e 2,4% (ou 4,8% dependendo do faturamento e da atividade) para prestadores de serviço

- ICMS - Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços: 17% vendas em SC (para indústria e comércio), variando conforme o Estado da Federação - 12%, 7%.

- ISS - Imposto sobre serviços: de 2 à 5% (para prestadores de serviço).

Optantes pelo SIMPLES

O Simples Nacional consiste no pagamento unificado dos seguintes impostos e contribuições: IRPJ, PIS, COFINS, CSLL, ICMS, ISS, INSS Patronal e IPI (se for contribuinte do IPI). O simples possui 6 anexos. Variando o imposto de acordo com a atividade e o valor de faturamento dos últimos 12 meses.

SOCIEDADES

Conceito: é um Contrato mediante o qual duas ou mais pessoas se obrigam a prestar contribuição para o fundo social destinado ao exercício do comércio, com a intenção de partilhar os lucros entre si.

§ A sociedade comercial pode ser conceituada como sendo a pessoa jurídica de direito privado não estatal, que tem por objeto social a exploração de atividade comercial ou a forma de sociedade por ações.

Diferença entre sociedade Comercial e sociedade Civil

É o objeto (atividade empresarial) e não a finalidade (lucrativa, presente em ambas)

A personalização das sociedades empresariais gera três conseqüências:

I. Titularidade negocial (obrigacional) quando realiza negócios jurídicos (compra e venda, etc), assumindo um dos pólos da relação;

II. Titularidade processual possui legitimidade para demandar e ser demandada;

III. Responsabilidade patrimonial tem patrimônio próprio; é inconfundível e incomunicável com o patrimônio individual de cada sócio. A sociedade responderá com seu patrimônio pelas obrigações que assumir (Princípio da Autonomia Patrimonial)

à A sociedade irregular ou de fato não possui personalidade jurídica, a responsabilidade dos sócios será ilimitada e solidária.

Constituição das Sociedades Contratuais

Ato constitutivo: O contrato social poderá ser escrito ou oral, sendo que a prova de uma sociedade contratada oralmente só poderá beneficiar os não sócios.

  • Poderá ser feito por instrumento público, sendo que esta hipótese é obrigatória no caso de sociedade que faça parte sócio que não saiba ou não possa assinar.
  • As principais cláusulas contratuais (essenciais) que o Contrato Social, seja público ou particular, deve conter:
  • Nome, naturalidade e domicílio dos sócios;
  • O nome pelo qual a sociedade há de ser conhecida;
  • Os nomes dos sócios que podem usar da firma social ou gerir em nome da sociedade; na falta desta, entende-se que todos podem;
  • A atividade a ser explorada comercialmente;
  • Total das cotas com que cada um dos sócios entra para o capital
  • A responsabilidade dos sócios, com a escolha do tipo societário.
  • Nomeação do administrador (gerente);
  • Sede e foro;

São alterações contratuais que necessitam de UNANIMIDADE :

a) alteração do objeto social;

b) cessão de cotas sociais de sociedades de pessoas;

c) transformação da sociedade, salvo previsão contratual, sendo assegurado aos discordantes o direito de retirada;

d) prorrogação do prazo de duração da sociedade;

e) dissolução consensual parcial;

f) temas determinados por cláusulas previstas no contrato social.

Personalidade Jurídica: A personalidade jurídica é alcançada quando do registro do estatuto em cartório para as sociedades civis ou pelo registro do contrato na Junta Comercial quando sociedades comerciais.

Classificação das Sociedades Comerciais

a) Quanto à pessoa dos sócios:

Sociedades de pessoas: As sociedades de pessoas são aquelas em que as qualidades pessoais dos sócios são imprescindíveis, são mais importantes para a existência da sociedade do que a contribuição material por eles prestada.

  • Em geral, estas sociedades cercam-se de menor formalismo constituindo-se por meio de contratos particulares;
  • São desta categoria: a sociedade em nome coletivo, sociedade em conta de participação, sociedades por cotas de responsabilidade limitada e sociedade em comandita simples;
  • As cotas deste tipo de sociedades são impenhoráveis por divida particular dos sócios, já que se arrematadas ou adjudicadas, passará o adquirente a ser sócio da sociedade e interferirá nos interesses dos demais sócios;
  • Em caso de morte de um dos sócios, poderá acarretar a dissolução parcial da sociedade (caso os sócios não concordem com a entrada de um novo sócio);
  • O sucessor, herdeiro ou cônjuge sobrevivente, passa à condição de sócio, desde que com a concordância dos demais sócios.
  • Não havendo concordância, opera-se a dissolução parcial da sociedade.

Sociedades de Capital: Quanto às sociedades de capital, o interesse nestas reside, não nas qualidades pessoais dos sócios, mas no quanto cada um participa no capital social da empresa. O que importa para a sociedade é a contribuição material prestada pelos sócios e não a sua individualização.

  • A sua característica fundamental é o rigor legal para sua existência devendo as mesmas se sujeitarem a uma série de requisitos impostergáveis.
  • Vige nelas o princípio da livre circulação da participação societária
  • Os acionistas (sócios) não podem impedir o ingresso de outras pessoas ao quadro social;
  • Em se tratando das sociedades de capital, destacam-se: sociedades em comandita por ações e sociedade anônima

Sociedades Híbridas ou mistas: As sociedades mistas valorizam tanto as qualidades pessoais dos sócios, quanto o capital que os mesmos trazem a sociedade.

  • Quanto à sociedade mista, cita-se o exemplo da sociedade de capital e indústria.

b) Quanto ao regime de constituição e dissolução em :

Sociedades Contratuais: o ato constitutivo é o contrato social, realizado entre os sócios e devidamente registrado na Junta Comercial.

  • Para sua dissolução existem outras causas além da vontade da maioria;
  • Os herdeiros do sócio que faleceu entram na sociedade se assim o quiserem;
  • Cita-se o exemplo das sociedades de pessoas e cotas limitada.
  • Sociedades Institucionais: o seu instrumento disciplinar das relações sociais é o Estatuto Social.
  • os herdeiros do sócio que faleceu, NECESSARIAMENTE passam a integrar o quadro de acionistas;
  • são deste tipo a sociedade anônima e a comandita por ações.

c) Quanto à responsabilidade dos sócios em:

Sociedade ilimitada: Os sócios respondem ilimitadamente e SOLIDARIAMENTE pelas obrigações sociais. Neste caso, revela-se a chamada sociedade solidária, pois todos os sócios obrigam-se perante terceiros com os seus patrimônios pessoais.

Desta classe, temos a sociedade em nome coletivo;

sociedade limitada: A responsabilidade do sócio é limitada e SUBSIDIÁRIA ao total do capital social não integralizado que ele subscreveu.

  • Quando um sócio ingressa numa sociedade comercial ele deve contribuir para os fundos sociais. Ao prometer pagar determinada quantia, o sócio está subscrevendo uma parte do capital social. Na medida em que for pagando o que subscreveu, diz-se que ele está integralizando a sua participação societária.
  • São desta categoria a sociedade por cotas de responsabilidade limitada e a sociedade anônima.

Sociedade mista: Há tanto um como outro tipo de sócio, isto é, uma parte dos sócios têm responsabilidade limitada e subsidiária, a outra parte ilimitada e solidária.

São exemplos: a comandita simples, capital e indústria, comandita por ações.

1.3.1. DIREITOS, DEVERES E RESPONSABILIDADES DOS SÓCIOS

A responsabilidade dos sócios É sempre subsidiária em relação às da sociedade, no sentido de que se segue à responsabilidade da própria sociedade.

Esgotadas as forças do patrimônio social é que se poderá pensar em executar o patrimônio particular do sócio por saldos inexistentes no passivo da sociedade. Os sócios respondem, pelas obrigações sociais, sempre de modo subsidiário, mas limitada ou ilimitadamente.

Desta forma em alguns tipos de sociedade os credores poderão saciar seus créditos até a total satisfação, enquanto suportarem os patrimônios particulares dos sócios. Em outras sociedades, os credores somente poderão alcançar dos patrimônios particulares um determinado limite, além do qual o respectivo saldo será perda que deverão suportar.

O sócio da sociedade limitada e o sócio comanditário da sociedade em comandita simples respondem pelas obrigações sociais até o total do capital social não integralizado, mesmo que um sócio já tenha integralizado totalmente a sua parte poderá ser responsabilizado pelas obrigações sociais dentro do limite que o seu sócio não integralizou, tendo o direito de ação de regresso.

É preciso salientar que independentemente da espécie de sociedade, os sócios administradores, enquanto dirigentes da empresa, respondem ilimitadamente pelas obrigações contraídas quando constatar-se a negligência ou má fé dos mesmos em suas gestões.

1.3.2. ADMINISTRAÇÃO E GERÊNCIA

Sócio de Sociedade Contratual

A natureza jurídica do sócio é sui generis pois não é proprietário e nem credor da sociedade, sendo um composto de obrigações e direitos que a lei, e por vezes, o contrato social lhe reserva.

Obrigações: a formação do capital social e perdas sociais até o limite de sua responsabilidade.

Sócio "Remisso": é o sócio que não cumpre com a sua obrigação de contribuir para o capital social e os demais sócios poderão optar entre cobrar judicialmente o remisso ou exclui-lo da sociedade.

Direitos:

a) participação nos resultados sociais: os lucros da sociedade podem ter um dos seguintes destinos: capitalização, constituição de reserva ou distribuição entre os sócios;

b) administração da sociedade: tendo direito de intervir na administração, escolha de gerentes e definição de estratégias;

c) fiscalização da gerência: podendo examinar, a qualquer tempo ou conforme estipulado no contrato social, os livros, documentos, e a prestação de contas aos sócios pelo gerente;

d) direito de retirada: recebendo do patrimônio líquido da sociedade a parte equivalente à sua cota. (pró – labore)

1.4. REGISTRO DE EMPRESAS MERCANTIS

O contrato de sociedade é um contrato plurilateral, no qual convergem as vontades dos contratantes para alcançar um objetivo em comum.

Somente o registro, no órgão apropriado (Junta Comercial), quando do arquivamento da escritura pública ou particular, contendo todas as cláusulas pelas quais a sociedade será regida, é que dá início à personalidade jurídica da sociedade comercial

Requisitos de Validade do contrato societário è

São requisitos de validade do contrato social, sem os quais a sociedade será dita inválida, retroativamente, por ato Judicial, face à inobservância de um requisito de validade:

a) Requisitos Genéricos: Sujeito Capaz, objeto lícito e possível e forma prevista ou não defesa em lei;

b) Requisitos Específicos: Contribuição de cada um dos sócios na formação do capital social; Participação de cada sócio nos lucros/prejuízos, não sendo admitida cláusula leonina, a qual torna nula a sociedade

O fim da personalização da sociedade comercial se dá com o processo de extinção, também conhecido como dissolução latu sensu, que compreende as seguintes fases:

a) dissolução stritu sensu: ato ab-rogatório da constituição da sociedade (iniciativa dos sócios);

b) liquidação: que é a realização do ativo e pagamento do passivo;

c) partilha: que é feita entre os sócios.

SOCIEDADES

Sociedade: contrato celebrado entre pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para alcançar fins comuns.

Sociedades Civis x Sociedades empresariais

Distinguem-se pelo objeto: se este for comercial, a sociedade será mercantil; caso contrário, será civil.

Objeto empresarial: aquela atividade que se for exercida por uma pessoa natural capaz, em caráter habitual, torná-la-á comerciante.

SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS

Sociedade em comum ou sociedade de fato (arts. 986 a 990, CC)

Nos termos do art. 986, CC, sociedades em comum são aquelas que não tiveram seu atos constitutivos levados ao registro.

Se não tiveram os atos constitutivos registrados não adquiriram personalidade jurídica; se não tem personalidade jurídica, esta sociedade não tem autonomia patrimonial, ou seja, não tem patrimônio próprio. Daí dizer-se que os bens e dívidas sociais constituem um patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Essa responsabilidade ilimitada é subsidiária, cabendo aplicação do benefício de ordem. Primeiro serão executados os bens afetados à atividade empresarial; se não forem suficientes, serão executados os bens particulares dos sócios. Apenas o sócio que contratou em nome da sociedade em comum não fará jus ao benefício de ordem, ou seja, não pode exigir que primeiro sejam executados os bens relacionados com a empresa.

Sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996, CC)

Nesta modalidade social temos dois tipos de sócios:

a) Sócio ostensivo

b) Sócio participante ou oculto

O sócio ostensivo é aquele que desempenha toda a atividade empresarial, pois conhece a expertise do ramo. É ele quem contrata com fornecedores, empregados, quem fiscaliza a execução da empresa etc. Já o sócio participante, é também chamado de sócio oculto porque não aparece. É um mero investidor, entra na sociedade com o capital. Não se obriga perante terceiros. Se intervier nessas relações passará a ter responsabilidade solidária com o sócio ostensivo (somente nas relações nas quais intervier).

Toda a atividade é desenvolvida em nome do sócio ostensivo, que necessariamente terá que ser empresário.

O contrato social da sociedade em conta de participação não é um instrumento necessário à formalização desse tipo societário, que pode provar-se por todos os meios admitidos em direito.

Justamente por ser dispensável, o contrato, ainda que levado ao registro, não confere personalidade jurídica à sociedade em conta de participação. Por não ter personalidade jurídica, esta sociedade também não terá nome empresarial. Não poderá fazer uso nem de firma nem de denominação.

Falência do sócio ostensivo: Como é ele que exerce a atividade em seu próprio nome, sem ele a empresa não poderá continuar. Logo, sua falência acarreta a dissolução da sociedade em conta de participação.

Se o sócio participante tiver algum saldo a receber deverá se habilitar na falência como credor quirografário.

Falência do sócio participante: Neste caso, a sociedade pode continuar para que se finalizem os trabalhos em andamento. Assim o falido poderá perceber lucros que servirão para quitar suas dívidas. Por isso diz-se que este contrato (de sociedade) ficará sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido

SOCIEDADES PERSONIFICADAS

Sociedades Simples (arts. 997 a 1.038, CC)

A sociedade simples, como o próprio nome indica desenvolve o seu objeto de forma não empresária e é uma sociedade contratual. Apesar de não empresária, a sociedade simples faz jus à proteção de seu nome, pois é através deste que é identificada perante a sociedade. Por este motivo, para efeitos de proteção legal, deverá usar denominação.

A responsabilidade dos sócios poderá ser limitada ou ilimitada, dependendo do que prever o contrato social.

Mesmo no caso de responsabilidade ilimitada e solidária, os bens particulares dos sócios só podem ser alcançados depois da execução dos bens da sociedade. A este fenômeno dá-se o nome de benefício de ordem.

Os elementos essenciais do ato constitutivo estão previstos no art. 997, CC, e o pedido de registro no RCPJ deverá ser feito no prazo de 30 dias, contados da lavratura dos seus atos constitutivos.

A sociedade simples é uma sociedade de pessoas, não de capital como a SA, por exemplo. Isto significa dizer que o elo que mantém os sócios unidos, a affectio societatis é mais forte neste caso. Há diversos mecanismos que comprovam o fato de a sociedade simples ser uma sociedade de pessoas. Um deles é o que trata da cessão total ou parcial de cotas, condicionando-a a anuência dos demais sócios (lembrando que deve ser averbada no órgão competente).

No caso de cessão de cotas, o cedente responderá solidariamente com o cessionário pelas obrigações que tinha como sócio, perante a sociedade e perante terceiros. Essa responsabilidade solidária não poderá ultrapassar o prazo de 2 anos. Destaque-se que a fluência desse prazo só tem início com a averbação da modificação contratual.

O art. 1.004, CC trata da figura do sócio remisso. Remisso é o sócio que não cumpre com a sua obrigação de integralizar o capital social subscrito, mesmo 30 dias depois de regularmente notificado. Diante desta situação (mora do sócio remisso), a maioria dos demais sócios, podem adotar as seguintes posturas:

a) Requerer indenização pelo dano causado;

b) Excluir o sócio remisso da sociedade;

c) Reduzir a participação do sócio remisso no capital social ao montante já realizado.

Cuidado, pois no caso de exclusão do sócio remisso ou redução das suas cotas, se o valor faltante não for complementado pelos demais sócios, será necessário reduzir o capital social, na forma do art. 1.031, § 1º, CC.

Na sociedade simples, é possível que alguns dos sócios contribuam com serviços. O sócio de serviços deve observar algumas restrições, tais como, não poderá exercer a mesma atividade fora da sociedade, a não ser que haja expressa autorização no contrato social.

O art. 1.008, CC veda a instituição de cláusula leonina, ou seja, qualquer previsão contratual que prive os sócios da participação nos lucros e nas perdas sociais é considerada nula. A atividade empresarial é um empreendimento de risco, o resultado pode ser positivo ou negativo, devendo ser partilhado entre os sócios em qualquer hipótese.

No caso da sociedade simples, o administrador pode ser nomeado no contrato social ou em ato em separado, desde que este seja averbado. Caso o administrador pratique atos de gestão antes de proceder à averbação, responderá pessoal e solidariamente com a sociedade

O sócio nomeado administrador no contrato social, não poderá ser destituído, a menos que haja justa causa, apreciada judicialmente. Porém, se o sócio ou qualquer outra pessoa foi nomeado administrador por ato em separado, seus poderes são revogáveis a qualquer momento.

Em relação aos livros sociais, é importante destacar que, salvo estipulação expressa em contrário, o sócio pode, a qualquer tempo examinar os livros, documentos e o caixa da sociedade da qual participa.

Resolução da sociedade em relação a um sócio

A resolução ocorre quando um sócio sai da sociedade, mas ela continua existindo, permanece em funcionamento. Há 3 hipóteses, a saber:

• Morte de sócio (art. 1.028, CC)

• Exercício do direito de recesso/ retirada (art. 1.029, CC)

• Exclusão de sócio (art. 1.030, CC)

Em regra, quando um sócio falece, sua quota é liquidada. Porém, de acordo com o art. 1.028, CC, ao invés da liquidação, é possível:

a) Dissolver a sociedade ou

b) Combinar com os herdeiros a substituição do sócio falecido.

É importante lembrar que ninguém é obrigado a fi car associado eternamente.

Por isso, qualquer um pode se retirar de uma sociedade (direito de recesso/retirada), devendo apenas observar o seguinte:

Sociedade por prazo determinado: Provando justa causa judicialmente.

Sociedade por prazo indeterminado: Notificação dos demais sócios com antecedência mínima de 60 dias.

Além da exclusão do sócio remisso, é possível excluir um sócio por falta grave no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente.

Essa exclusão tem que ser judicial (ao contrário da exclusão do sócio remisso) e deverá ser proposta pela maioria dos demais sócios. Nesses casos (de resolução da sociedade em relação a um sócio), a respectiva cota deverá ser liquidada.

A retirada, exclusão ou morte do sócio não o exime ou a seus herdeiros de honrar com as obrigações assumidas pelo prazo de 2 anos a contar da averbação da modificação do contrato social.

Dissolução da sociedade

A dissolução é o procedimento de extinção da sociedade, que pode dissolver-se pelas razões previstas nos arts. 1.033 e 1.034

a) Vencimento do prazo de duração;

b) Consenso unânime dos sócios;

c) Deliberação dos sócios por maioria absoluta, na sociedade por prazo indeterminado;

d) Falta de pluralidade de sócios;

e) Extinção da autorização para funcionar.

A segunda etapa da dissolução é a liquidação. É nesta fase que serão apurados o ativo e o passivo para que os credores sejam satisfeitos. Feito isto e partilhado o remanescente (caso existam sobras após o pagamento de todos os credores), o liquidante deverá convocar assembleia dos sócios para a prestação final de contas.

Aprovadas as contas do liquidante a fase de liquidação se extingue a com a averbação da ata da assembleia no registro competente a sociedade perderá sua personalidade jurídica.

Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044, CC)

Principais características:

a) Só podem participar pessoas físicas

b) É uma sociedade contratual, ou seja, seu ato constitutivo é um contrato social

c) Responsabilidade dos sócios:

c.1) Externamente: perante os credores é sempre ilimitada e solidária

c.2) Internamente: pode ser limitada, desde que a limitação seja feita no ato constitutivo ou por convenção posterior unânime, geralmente conforme a participação de cada um no capital social.

d) Trata-se de uma sociedade de pessoas, pois a administração incumbe exclusivamente aos sócios.

O nome empresarial adotado deverá ser da espécie firma, conforme preceitua o art. 1.041 c/c art. 1.157, CC.

Em regra, a cota do sócio não pode ser liquidada por dívidas pessoais antes da dissolução da sociedade. Nas omissões a sociedade em nome coletivo rege-se pelas disposições das sociedades simples.

Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051, CC)

Neste tipo societário temos duas espécies de sócios:

a) Comanditado: só pode ser pessoa física e tem responsabilidade ilimitada

b) Comanditário: podem ser pessoas físicas ou jurídicas, com responsabilidade limitada.

A espécie de nome empresarial usada é a firma, por isso o sócio comanditário não pode colocar seu nome na firma nem praticar atos de gestão, sob pena de ficar sujeito às mesmas responsabilidades do sócio comanditado.

Apesar disso, o comanditário poderá fiscalizar a gestão dos sócios comanditados e inclusive ser procurador da sociedade, desde que tenha poderes determinados (não genéricos), especiais.

Sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087, CC)

A sociedade limitada é o tipo mais adotado no Brasil, e por isso merece grande atenção dos examinadores de qualquer banca de concurso e dos profissionais que lidam com o Direito Societário.

a) Contratual: A sociedade limitada é contratual. De acordo com o art. 1.052, a responsabilidade dos sócios é restrita ao valor das cotas que cada um titulariza, desde que o capital social esteja totalmente integralizado. Ou seja, enquanto o capital social não estiver integralizado, a responsabilidade dos sócios é solidária e qualquer um poderá ser compelido a cumprir o montante que falta.

b) Nome empresarial: Esta sociedade pode adotar tanto firma quanto denominação, conforme preceitua o art. 1.158, CC. Ex: Silva & Medeiros Ltda.; Silva & Cia Ltda.; Silva, Medeiros & Cia Ltda. ou Carro Feliz, Lava-Jato Ltda.

c) Regulamentação: Caso o contrato social nada disponha a respeito, nas omissões do Capítulo IV do Livro II, a sociedade limitada deverá ser regida pelas regras das sociedades simples. Porém, o Código Civil autoriza que nas omissões do mencionado capítulo a sociedade limitada seja regida pela lei 6.404/76 (lei das sociedades anônimas), desde que haja previsão expressa no contrato social.

d) Responsabilidade dos sócios

Todos os sócios são solidariamente responsáveis pela integralização do capital social. À medida que ocorre a integralização do capital, a responsabilidade diminui. Depois de complementadas as quotas de cada sócio, os credores da sociedade nada mais podem exigir de qualquer um deles no caso da administração ter sido exercido dentro da regularidade.

Hipóteses em que os sócios respondem de forma subsidiária e ilimitada com seu patrimônio pessoal. São elas:

  • Deliberações contrárias à lei ou ao contrato social (art. 1.080, CC)
  • Sociedade constituída somente por marido e mulher contrariando o art. 997 do Código Civil, faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória.
  • Débitos trabalhistas em que o poder judiciário busca a proteção do hipossuficiente/ preposto nas relações trabalhistas.
  • Desconsideração da personalidade jurídica - fraude contra credores quando se utiliza da autonomia patrimonial da sociedade (art. 50 do Código Civil);
  • Débitos junto ao INSS, Lei 8.620 de 05/01/1993 artigo 13.
  • Desconsideração da personalidade jurídica para proteção das relações de consumo – Art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.
  • Desconsideração da personalidade jurídica para ressarcimento integral dos danos causados ao meio ambiente (Lei nº 9.695/98, Art. 4º)

e) Capital social: pode ser dividido em cotas iguais ou desiguais, e pode ser integralizado com dinheiro ou bens.

O capital social da sociedade limitada pode ser aumentado ou reduzido, desde que haja averbação dessa modificação. O aumento do capital social só será possível se este já estiver totalmente integralizado.

Os sócios têm direito de preferência para adquirir as cotas oriundas do aumento de capital; se desejarem ceder esse direito deverão observar a regra do art. 1.057, ou seja: para ceder esse direito a quem já seja sócio, podem fazê-lo independente da audiência dos demais sócios; porém, para ceder seu direito a quem não seja sócio não poderá haver oposição de mais de ¼ do capital social.

e.1) Redução de capital:

Nos casos de sócio remisso, é possível reduzir o capital social. Também é possível sua redução se houver perdas irreparáveis ou se o capital se mostrar excessivo em relação ao objeto da atividade.

f) Exclusão de sócio:

Além da hipótese de exclusão de sócio prevista no art. 1.030 (falta grave no cumprimento das obrigações sociais, que só pode ocorrer judicialmente), o regramento das sociedades limitadas admite a exclusão extrajudicial de sócio minoritário em casos de falta grave

Alguns requisitos devem ser observados:

  • A justa causa deve estar prevista no contrato social como hipótese de exclusão de sócio;
  • O sócio que se pretende excluir deve estar praticando ou já ter praticado atos de inegável gravidade que coloquem em risco a continuidade da empresa;
  • A exclusão só pode ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para este fim;
  • O acusado deve ser avisado em tempo hábil para comparecer e exercer seu direito de defesa.

g) Dissolução: a dissolução da sociedade limitada observa as regras previstas para a dissolução da sociedade simples.

Sociedade por ações S/A (LEI Nº 6.404/76)

Trata-se de uma sociedade social cujo capital é dividido em ações. São criadas em geral para grandes empreendimentos. Podem ser seus titulares: brasileiros ou estrangeiros. São criadas em geral para grandes empreendimentos.

a) Nome: As Sociedades Anônimas adotam a denominação, ou seja, podem usar um nome fantasia seguido da expressão S/A, ou CIA. Excepcionalmente, admite-se o termo CIA no início, é vedado Cia no final do nome. Admite-se também que se utilize o nome de uma pessoa, um sócio fundador, ou homenageado seguido das mesmas expressões (art. 1.160 do CC c/c Art. 3º da Lei de S.A.).

b) Tipos de sociedades S/A: Os acionistas têm responsabilidade apenas ao capital por eles subscritos, o Capital Social é dividido em frações negociáveis: as AÇÕES. As empresas S/A serão sempre empresariais e podem ser:

Companhias Abertas: serão assim consideradas se os valores mobiliários de sua emissão estiverem sendo negociados em Bolsas ou no mercado de Balcão. As Companhias Abertas devem ser registradas na CVM – Comissão de Valores Mobiliários.

• Companhias Fechadas: não possuem registro na CVM e são, em sua maior parte, empresas familiares sendo que o controle é interno pelos sócios majoritários. Negociam seus títulos no Balcão de sua sede.

c) Requisitos Preliminares para a sua constituição:

  • Subscrição da integralidade das ações.
  • Integralização (entrada) de pelo menos 10 % das ações quando emitidas em dinheiro.
  • O valor da entrada deve ser depositado no Banco do Brasil ou em outra instituição financeira autorizada pela CVM.

d) Capital Social: dividido em frações negociáveis (Ações); é composto da contribuição material prestada pelos acionistas, sendo composto de ações diferentes do Patrimônio Social (ativo e passivo), pois este é instável, enquanto aquele é estável, mas não imutável.

e) Tipos de Capital

  • Subscrito: representa o total adquirido pelos acionistas;
  • Integralizado: a parcela do capital subscrito já quitada pelos acionistas;
  • Autorizado: o montante autorizado pela Assembleia Geral de acionistas, que poderão ser elevados (o valor do capital) pelo Conselho de Administração ou a Diretoria, sem necessidade de nova Assembleia.

Formalidades Básicas:

Subscrição Pública è é a mais comum: ocorre quando o capital social forma-se a partir do apelo ao público através da venda de ações a inúmeros subscritores. Os sócios fundadores terão o dever de liderar todas as etapas da formação da sociedade, bem como, a responsabilidade ilimitada e solidária pelos danos que decorrerem do não cumprimento em tempo hábil das formalidades complementares na constituição da sociedade.

o A Cia já nasce aberta; exige prévio registro na CVM e a subscrição deve ser feita com a intermediação de uma instituição financeira; o pedido de registro deverá ser instruído com:

  • Estudo de viabilidade econômica e financeira do empreendimento;
  • Projeto dos Estatutos;
  • Prospecto, assinado pelos fundadores e pela instituição financeira intermediária.

o Encerrada a subscrição e sendo subscrito todo o capital, será realizada a “Assembléia de Constituição”;

Subscrição Particular è ocorre quando os sócios subscritores de capital reúnem-se e, por instrumento particular (descrito enquanto ata da assembléia geral) ou público (realizado em cartório notarial), para constituir a sociedade. Observa-se neste caso que os sócios fundadores é que subscrevem o capital sem apelar para o público.

Requisitos Complementares :

o Arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial (Registro) e publicação do seu ato constitutivo, no Diário Oficial e no jornal de maior circulação da cidade em que estiver instalada a sede da Cia.

f) Dos sócios: Estas sociedades podem constituir-se com no mínimo 2 sócios; Há dois tipos de sócios:

  • majoritários: são os que detêm o controle acionário, por isso são chamados de controladores. São aqueles que possuem a maioria das ações ordinárias nominativas, com direito a voto, gerindo, portanto, a empresa.

Entretanto, isso não quer dizer que sejam aqueles que possuem a maioria do capital, visto que podem ser subscritas até 2/3 do capital social em ações preferenciais (sem direito a voto) nas sociedades anônimas;

  • minoritários: poderão ter ações ordinárias (de forma minoritária, mesmo com direito a voto) e preferenciais.

g) Órgãos Sociais: Identificam-se, nestas sociedades, 4 grandes órgãos:

  • Assembleia Geral
  • Conselho Fiscal
  • Conselho da Administração
  • Diretoria

g.1) Assembléia Geral: órgão que possui poder deliberativo.

Funções: Tem competência privativa para:

  • Reformar o estatuto social;
  • Eleger/destituir a qualquer tempo os fiscais e os administradores;
  • Autorizar a emissão de debêntures e de partes beneficiárias;
  • Suspender o exercício de direitos de acionista;
  • Deliberar sobre avaliação de bens com que o acionista concorrer para o capital social;
  • Deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da Cia;
  • Deliberar sobre sua dissolução / liquidação;
  • Autorizar administrador a confessar falência e concordata

Convocação: Em regra, a convocação é feita pelo Conselho de Administração ou pela Diretoria;

Excepcionalmente: pelo Conselho Fiscal; qualquer acionista quando houver o retardamento por mais de 60 dias da data legal para ocorrer a AG; e por acionistas que representem 5 % do capital social votante;

Tipos de Assembléia Geral:

Assembléia Geral Ordinária – AGO

o Obrigatoriedade: pelo menos 1 AGO deve ocorrer durante o exercício; é previsto no Estatuto;

o Peridiocidade: a AGO deve ser realizada durante os 4 primeiros meses do ano; por força de lei.

o Objeto definido em Lei;

o Quorum: 1ª convocação com 25 % dos acionistas com direito de voto; 2 ª convocação com qualquer número;

Assembléia Geral Extraordinária – AGE

o É convocada sempre que necessária; Para reforma do Estatuto, o quorum, em 1ª convocação deve ser igual a 2/3 dos acionistas com direito de voto; a 2ª convocação com qualquer número.

g.2) Conselho de Administração: Obrigatório nas S/A de capital aberto, trata da direção geral da empresa; é composto por, no mínimo, 3 membros, eleitos pela AG; Os Conselheiros deverão ser acionistas da empresa e não podem ser pessoas jurídicas.

g.3) Diretoria: Eleita pelo Conselho de Administração ou pela AG, é composta de, no mínimo, 2 membros, que poderão ser ou não acionistas da empresa; a Gestão é de 3 anos, permitida a reeleição. Os membros do CA, até o máximo de 1/3, poderão fazer parte da Diretoria.

Impedidos de participar da Diretoria: art. 147, parágrafos 1º e Lei 6404/76

Responsabilidade: art. 158 parágrafo 2º

Isenção de responsabilidade: art. 165 parágrafo 2º

g.4) Conselho Fiscal è Compõe-se de no mínimo 3 e no máximo, 5 membros, acionistas ou não. Sua função é fiscalizar a administração da empresa. Eleito pela assembléia geral; sua existência é OBRIGATÓRIA, mas seu funcionamento é facultativo. Pode ser convocado por 1/10 dos acionistas com direito a voto ou 5 % de acionistas sem direito a voto.

h) Acionista Controlador: é a pessoa natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle comum, que:

I. É titular de direitos de sócio que lhe assegurem de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da AG e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia;

II. Utiliza efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

i) Direitos dos Acionistas: são 5 os principais direitos essenciais dos acionistas:

  • participação nos resultados sociais;
  • Fiscalização da administração da sociedade;
  • Preferência na subscrição de ações e de valores mobiliários conversíveis em ações;
  • Direito de retirada (recesso) quando discordante das decisões da AG, sendo reembolsado pelo seu capital; também chamado de Dissidente;
  • Convocar extraordinariamente a AG.

j) Deveres dos Acionistas: o mais importante é o de integralizar o capital por ele subscrito, caso contrário será constituído em mora, sendo considerado REMISSO, devendo pagar o principal com acréscimos (juros, correção e multa), sob pena de sofrer execução judicial ou de ter suas ações vendidas em leilão na Bolsa.

k) Ações: As ações são títulos de crédito, representam um crédito que tem o acionista para com a sociedade. É um título de investimento representativo do capital social, que confere ao seu titular um regime próprio de direitos e deveres.

Forma das ações

a) Nominativas - quando trazem o nome do titular sendo registradas na sociedade. Com a transferência a um novo acionista devem ser inscritas no Livro de Ações Nominativas.

b) Escriturais - São operações transferíveis sem certificado emitido pela sociedade, registradas em livro da Comissão de Valores Mobiliários ou no registro da Bolsa de Valores. São um mero lançamento contábil, não sendo representadas por um documento ou instrumento.

  • sua existência comprova-se por um depósito na conta da instituição financeira intermediária.
  • sua propriedade decorre de seu registro na conta, em nome do acionista, inscrita nos livros da instituição financeira;

Forma das ações

§ Ordinárias - aquelas que não conferem a seus titulares a preferência sobre dividendos, entretanto, permite o direito ao voto e da participação na administração da SA.

§ Preferenciais - são aquelas que conferem a seus titulares a preferência sobre dividendos, recebendo estes na primeira divisão ou nos reembolsos de capital. Limita-se a 2/3 do capital. Podem ser privados do direito do voto.

§ De Gozo ou Fruição - são as ações de gozo. Decorrem da amortização das ações comuns ou preferenciais. São os que receberam antecipadamente o valor que lhes caberia em caso de liquidação da cia., já obtendo o retorno de seu investimento, continuando a usufruir dos demais direitos de sócio referentes às ações ordinárias e preferênciais, exceto no caso de reembolso de seu capital. Não representa o Capital Social, por isso não é regulada pela CVM.

Títulos emitidos pelas S/A:

§ Partes beneficiárias: São títulos negociáveis sem valor nominal e estranho ao capital social. Conferem direito de crédito eventual que reside na participação anual dos lucros da sociedade até o limite de 10%. Não havendo lucro nada receberão. Possuem apenas o direito de fiscalizar a Cia.; podem ser atribuídos aos fundadores, acionistas ou a terceiros, como remuneração de serviços prestados a Cia.

§ Debêntures: São títulos de crédito alienáveis, emitidos pela sociedade anônima, no intuito de buscar uma espécie de “empréstimo” junto a poupança popular. Elas representam uma dívida da sociedade (pago em qualquer hipótese) e podem assegurar o direito ao recebimento de juros do principal e participação no lucro, nas datas nelas estabelecidas.

§ São títulos nominativos, com as características da autonomia, da literalidade e da causalidade.

Atributos:

§ Cláusula com correção monetária;

§ Assegurar juros fixos ou variáveis;

§ Conferir participação nos lucros;

§ Atribuir prêmio de reembolso;

§ Ser convertidas em ações

Forma: as debêntures podem ser emitidas na forma nominal ou escritural, sendo transmitidas por endosso em preto

Bônus ou Lista de Subscrição: São títulos negociáveis que conferem direito de subscrever ações dentro do limite de aumento do capital social autorizado no estatuto.

l) Formas de surgimento das sociedades anônimas:

  • Transformação: Se dá quando uma sociedade passa de uma forma para outra, alterando sua estrutura. Ex.: Uma LTDA passa para uma S/A.
  • Incorporação Ocorre quando uma sociedade incorpora outra, sucedendo-a nos direitos e obrigações. Ex.: A incorpora B, dali em diante fica apenas A.
  • Fusão Se dá quando diversas sociedades se unem formando outra inédita. Ex.: A + B + C = D
  • Cisão: é o processo contrário da Fusão, ocorre quando uma empresa gera outras. Ex.: A divide-se em C e D.
  • Consórcio: Caracteriza-se como uma união de empresas que visar constituir um capital social mais abrangente. Normalmente, trata-se da adesão temporária de várias empresas para compra de determinado bem, ou prestação de determinado serviço. Ex.: Consórcio de empreiteiras para construção de uma estrada.
  • Sociedades coligadas: São sociedades com sócios comuns interligadas a um mesmo grupo. Poderá haver dependência econômica ou não entre estas; havendo, existirão as sociedades controladoras e controladas. A controladora é a que tem maioria do capital e as demais, as controladas.
  • Grupo de Sociedades:São as sociedades de sociedades, que apesar de se manterem independentes, unem recursos e esforços para realização de objetivos comuns.

m) Formas de Extinção das Sociedades Anônimas

Dissolução: Ocorre quando a sociedade paralisa sua atividade externa e se dissolve. A dissolução ou distrato ocorre de duas formas:

a) dissolução de pleno direito - ocorre:

  • Quando estava previsto no contrato social da empresa um prazo de duração da sociedade
  • Devido à falência de sócio ou da sociedade
  • Por mútuo consentimento se os sócios decidem liquidar, desfazer a sociedade
  • Por morte de sócio, principalmente a sociedade constituindo-se de duas pessoas

b) dissolução judicial - nos seguintes casos:

  • Perda ou insuficiência do capital social
  • Abuso, prevaricação, violação ou falta de cumprimento das obrigações sociais
  • Divergência entre os sócios culminando com a expulsão de algum destes fazendo este jus aos seus direitos pertinentes.

Liquidação: Acontece quando a sociedade realiza todo o seu ativo e liquida o passivo, ou seja, transforma todo o seu patrimônio em dinheiro e salda os compromissos assumidos.

§ Ocorre o arrolamento dos bens da sociedade, por um liqüidante, com o objetivo de pagar as dívidas sociais, e se possível distribui-se os bens remanescentes aos demais sócios através da partilha

Partilha: Se dá quando os sócios discordantes do contrato social dividem os lucros obtidos pela sociedade após o pagamento do referido passivo da empresa.

TÍTULOS DE CREDITO:

1. CONCEITO: é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado.

  • Documento necessário: o título se exterioriza por meio de um documento. A exibição deste documento é necessária para o exercício do direito de crédito nele mencionado.
  • Literalidade: o título é literal, isto é, obedece ao que está rigorosamente escrito no documento. Desta maneira, o conteúdo do direito que o título confere a seu portador limita-se ao que nele estiver formalmente escrito.
  • Autonomia: o título é documento autônomo, isto é, independente de outras obrigações. Cada título vale por si mesmo. O direito de seu beneficiário atual não pode ser anulado em virtude das relações existente entre os seus antigos titulares e o devedor da obrigação.

2. CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

a) Cartularidade: OBRIGATORIAMENTE os títulos de crédito necessitam ser reproduzidos em uma cártula (documento). Os títulos de crédito são documentos de apresentação, ou seja, aquele que os possuir necessita apresentá-lo para o devido pagamento.

b) Literalidade: só tem validade nos títulos de crédito o que está efetivamente inserido na cártula; possui finalidade de garantir maior segurança nas relações cambiarias já que o devedor saberá quanto irá pagar (obrigação) e o credor saberá quanto irá receber (direito).

c) Autonomia: as obrigações constantes em um título de crédito são autônomas entre si, ou seja, se houver um vício em alguma relação o título não poderá ser prejudicado, tendo validade em benefício de terceiros de boa fé.

d) Abstração: as relações cambiarias são abstratas, ou seja, uma vez emitido um título o mesmo desprende-se da sua origem (relação fundamental).

3. CLASSIFICAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Os títulos de crédito podem ser classificados segundo diversos critérios. Vejamos dois importantes critérios que se referem à estrutura formal e ao modo de circulação dos títulos.

Estrutura Formal ou Formalismo: Analisando-se sua estrutura formal, os títulos de crédito podem assumir a feição de ordem de pagamento ou promessa de pagamento.

Ordem de pagamento: nos títulos que contêm ordem de pagamento a obrigação deverá ser cumprida por terceiros. Ex.: cheque e letra de câmbio.

Na ordem de pagamento podemos identificar a presença de três personagens cambiários. Vejamos quem são esses personagens no caso do cheque:

EMITENTE: é a pessoa que assina o cheque, dando, assim, a ordem de pagamento. Observe que no cheque vem escrito: "pague por este cheque a quantia de ...". Temos, então, uma ORDEM ao Banco que poderia ser traduzida nos seguintes termos: Banco, pague por este cheque a quantia de...

SACADO: é o Banco, ou seja, a pessoa jurídica que deve cumprir a ordem de pagamento expressa no cheque. É do Banco que será retirado (sacado) o valor escrito no título de crédito.

TOMADOR ou BENEFICIÁRIO: é a pessoa que se beneficia da ordem de pagamento. É quem recebe o valor expresso no cheque.

Promessa de pagamento: nos títulos que contêm promessa de pagamento a obrigação deverá ser cumprida pelo próprio emitente e não por terceiros. Ex.: a nota promissória. Observe que na nota promissória não vem escrito pague, mas pagarei: o verbo está na primeira pessoa do singular (eu pagarei).

Na promessa de pagamento podemos identificar a presença de, apenas, dois personagens cambiários:

EMITENTE: é a pessoa que emite a promessa de pagamento em nome próprio, isto é, na primeira pessoa do singular (eu pagarei). O emitente é o devedor da obrigação.

BENEFICIÁRIO: é a pessoa que se beneficia da promessa de pagamento. É o credor do título.

4. MODALIDADES DE CIRCULAÇÃO

O principal objetivo é a circulação que se opera por meio de transferência.

a) Título Nominativo: é aquele cujo nome do beneficiário consta no registro do emitente. Trata-se, portanto, do título emitido em nome de pessoa determinada. Sua transferência opera-se através de uma cessão (admite-se a transferência por meio de endosso). Ex.: cheque nominal

Nominativo “`a ordem”: também traz no seu contexto o nome do beneficiário sempre constando a expressão “Pague-se a ________ ou à sua ordem”. A cláusula “à ordem” constitui a principal característica na evolução dos títulos de crédito, surgindo com isso o endosso (meio de transferência e garantia do título), sendo firmado pelo portador do título.

b) Título ao portador: é aquele que circula com muita facilidade, transferindo-se de pessoa para pessoa pela simples entrega do título. Não consta deste título o nome da pessoa beneficiada. Por isso , o seu portador é, presumivelmente, seu proprietário. Ex.: cheque ao portador.

Títulos “não à ordem”: é uma cláusula de exceção do direito cambiario, vez que impede a circulação do título. Para sua transferência será necessário um termo de cessão assinado tanto pelo cedente como pelo cessionário onde, aquele se obriga apenas com o cessionário e não com os demais coobrigados. Na Nota Promissória a lei obriga a inserção da cláusula “à ordem” para que não se proíba a circulação da mesma.

5. NATUREZA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

I. Abstratos: São títulos dos quais não necessita declinar a origem, desprendendo-se do negócio fundamental que os originou. Ex.: Nota Promissória e Letra de Câmbio.

II. Causais: possuem uma causa anterior, ou seja, existem em função de uma relação fundamental que os originou. Para sua emissão é necessário Ter havido uma relação comercial e à prazo para sua concretização (vendas ou prestação de serviço). Ex.: Duplicata.

6. PRINCIPAIS ATOS CAMBIARIOS

Todos estes atos cambiários dizem respeito à: LC, NP, Duplicatas e Cheques

SAQUE: é o ato cambiario que tem por objetivo a criação de um título de crédito. Saque é sinônimo de emissão.

ACEITE: é ato cambiario pelo qual o sacado reconhece a validade da ordem de pagamento. O aceite somente é utilizado no caso de ordem de pagamento a prazo. Constitui-se em uma assinatura do sacado na própria letra (anverso), admitindo-se também no verso, desde que contenha a expressão “aceito”. O aceitante é o devedor principal do título. Em havendo recusa ao aceite, tal situação acarreta no vencimento antecipado do título. Assim, poderá o beneficiário, cobrar o título diretamente em face do sacador.

ACEITE PARCIAL: neste caso, o sacado aceita pagar apenas parte do título

ACEITE MODIFICADO OU LIMITADO: o sacado aceita a ordem de pagamento, só que alterando uma das condições do título. Ex.: lugar do pagamento.

PROTESTO: É a apresentação pública do título para seu devido pagamento, o qual, prova a falta do aceite. O sacado, neste caso, será intimado para comparecer em cartório a fim de aceitar o título.

Prazos: no Protesto por falta de aceite, o portador deverá entregar o título em cartório até o fim do prazo de apresentação ou no dia seguinte ao término do prazo se o título foi apresentado no último dia deste e o sacado solicitou o prazo de respiro (para LC).

- no Protesto por falta de pagamento, o credor deverá entregar o título em cartório em um dos dias úteis seguintes àquele em que for pagável ou no 1º dia útil após o vencimento.

não sendo obedecidos os prazos, o portador do título perderá o direito de cobrar o crédito contra os coobrigados do título (sacador, endossante e seus respectivos avalistas), permanecendo o direito apenas contra o devedor principal e seus avalistas.

ENDOSSO: é o ato cambiario no qual se opera a transferência do crédito representado no título “à ordem”.

Endossante ou endossador: é o sujeito ativo do ato cambiario.

Endossatário: é o sujeito passivo, o credor.

Em regra não há limite para o número de endossos; quanto mais endossos, maior será a garantia do título.

Espécies de Endosso

1. Endosso em branco: é aquele em que o endossante (pessoa que dá o endosso) não identifica a pessoa do endossatário. O endosso em branco consiste na assinatura do endossante, fazendo com que o título nominal passe a circular como se fosse título ao portador. Esse endosso deve ser conferido na parte de trás do título.

2. Endosso em preto: é aquele em que o endossante identifica expressamente o nome do endossatário. Esse endosso pode ser conferido na frente (face ou anverso) ou atrás (dorso ou verso) do título. Ex.: Pague-se a “Fulano de Tal

3. Endosso Parcial: é um tipo de endosso nulo no direito cambiario.

4. Endosso Condicional: é aquele vinculado a uma determinada condição. Não é nulo e sim ineficaz, porque a lei considera como não escrito.

5. Endosso Mandato: é aquele onde o endossante não transfere a titularidade da cártula, mas apenas legitima a posse da letra. Ex.: Procurador do endossante.

6. Endosso Caução: o crédito não se transfere para o endossatário, que é investido na qualidade de credor pignoratício do endossante. Esse tipo de endosso é onerado por um penhor. Ex.: “valor em penhor ou valor em garantia.”

7. Endosso sem garantia: não vincula o endossante na qualidade de coobrigado. Esta cláusula necessita ser expressa.

8. Endosso Póstumo: é aquele realizado após o protesto. Neste caso produzirá efeitos civis de uma cessão ordinária de crédito, passando o portador a Ter o direito de exigir dos demais coobrigados a dívida.

Com relação à Responsabilidade: havendo o endosso anterior ao protesto, o endossante estará investido nos dois efeitos do endosso:

a) o de transferir a titularidade da cártula;

b) o de garantir o pagamento do título na qualidade de coobrigado.

AVAL: é o ato cambiario pelo qual um terceiro, denominado avalista, GARANTE o pagamento do título de crédito.

Avalista:é a pessoa que presta o aval. Para isso, basta a sua assinatura, em geral, na frente do título. Devemos destacar que o avalista assume RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA pelo pagamento da obrigação. Isto significa que, se o título não for pago no dia do vencimento, o credor poderá cobrá-lo diretamente do avalista, se assim o desejar.

Avalizado: é o devedor que se beneficia do aval, tendo sua dívida garantida perante o credor. Se o avalizado não pagar o título, o avalista terá de fazê-lo. A Lei assegura, entretanto, ao avalista o direito de cobrar, posteriormente, o avalizado.

O avalista tem que ser capaz (se descobrir depois que não era capaz, isso não invalida o aval em respeito ao princípio da autonomia das obrigações.

A garantia do avalista pode ser por todo o pagamento, ou apenas por parte dele.

O aval deve ser dado por escrito, no verso ou anverso do título, ou ainda, em uma folha anexa ao título (no caso de LC) chamada de prolongamento, devendo constar a expressão “Bom para Aval” ou qualquer outra semelhante, seguindo-se o nome do avalista.

Natureza Jurídica do Aval:é uma garantia própria dos títulos cambiários e a eles equiparados, que não se confunde com as demais garantias dadas no direito comum (penhor, hipoteca, fiança). Algumas pessoas consideram o aval como uma fiança, sendo que, entretanto, são títulos distintos.

Diferença entre AVAL e FIANÇA

1º) O AVAL é concedido SOMENTE NOS TÍTULOS DE CRÉDITO, enquanto a FIANÇA é prestada nos contratos.

2º) Na FIANÇA é possível ser enfocado o chamado benefício de ordem, enquanto que no AVAL não é possível tal privilégio.

Diferença entre AVAL e ENDOSSO 

1º) O ENDOSSO é um meio de transferência de direitos dentro de um título, mediante a assinatura do seu detentor legitimado no verso ou no anverso do título, garantindo o endossatário salvo cláusula em contrário.

2º) o AVAL é apenas uma garantia, não necessitando ser firmado pelo detentor do título (situação que no endosso é obrigatória), não transferindo a propriedade.

AÇÃO CAMBIAL: É executiva. Não há necessidade de prévio processo de conhecimento. É DIRETA quando proposta contra o devedor principal e de REGRESSO quando contra os demais coobrigados.

 Na ação direta, NÃO HÁ NECESSIDADE DE PROTESTO. Perdido o direito de ação por decadência/prescrição, pode ainda o portador mover ação ordinária contra o sacador ou aceitante.

3.3. PRINCIPAIS TÍTULOS DE CRÉDITO

 são Títulos de Crédito:

1. Letras de Câmbio;

2. Nota Promissória;

3. Cheque;

4. Duplicata;

5. Título de Crédito Rural;

3.3.1. LETRA DE CÂMBIO

Conceito: A letra de câmbio é uma ordem de pagamento, à vista ou a prazo. Constitui-se numa ordem dada por escrito a uma pessoa PARA QUE PAGUE A UM BENEFICIÁRIO INDICADO, ou à ordem deste, uma determinada quantia.

 Como toda ordem de pagamento, nela encontramos três personagens cambiários:

1. emitente ou sacador: pessoa que emite o título.

2. sacado: pessoa que recebe a ordem e deve cumpri-la.

3. tomador ou beneficiário: pessoa que se beneficia da ordem de

pagamento.

Natureza: sua existência não está condicionada a um contrato e sim em um ato unilateral da vontade do subscritor, sendo um documento formal, literal, abstrato e com obrigação autônoma.

Características:

1. título de crédito materializado em um documento;

2. título à ordem: esta cláusula é inerente ao título, para que sua circulação seja facilitada.

3. formal: obedece todos os requisitos;

4. literal: só vale o que está escrito;

5. abstrato: não há necessidade da indicação do negócio fundamental original;

6. autônomo: as obrigações são independentes;

7. título de apresentação.

Função da Letra de Câmbio: possui a função de papel moeda destinada a efetuar o transporte fácil de valores de um lugar para outro sem os perigos e as dificuldades do transporte real, facilitando, assim, a efetivação de transações comerciais. A Letra de Câmbio é aceita internacionalmente.

Forma da Letra de Câmbio: não há uma forma especial de preenchimento, em geral, materializa-se da seguinte forma:

“Aos (dia/mês/ano) pagará V.S. pela presente Letra de Câmbio ao Sr. _________ ou à sua ordem a quantia de ___________ em moeda corrente do país, no lugar __________, data e assinatura.

• E, abaixo, o nome do sacado, com o endereço, podendo ser emitida de forma manuscrita, datilografada ou impressa.

• o conteúdo da LC deverá ficar restrito apenas a uma face do papel, não se permitindo no verso, o qual é destinado para circulação por meio de endosso.

Requisitos Essenciais: A letra de câmbio é documento formal, devendo, por isso, obedecer a diversos requisitos previstos em Lei. Esses requisitos são:

a) A denominação letra de câmbio escrita no texto do documento;

b) A quantia que deve ser paga: havendo dúvidas entre o valor inserido por extenso e o valor inserido por algarismos, prevalecerá o inserido por extenso.

c) O nome do sacado: a pessoa que deve pagar o título. O sacado não possui nenhuma obrigação para com o portador do mesmo enquanto não inserir sua assinatura, tornando-se aceitante. Enquanto não inserida a assinatura, a obrigação é garantida pelos demais coobrigados (endossantes e avalistas).

o a LC poderá ser emitida contra vários sacados.

 Cumulativa: quando todos os sacados aceitam o título;

 Sucessiva: a apresentação deve ser feita na ordem indicada;

 Alternativa: caberá ao portador escolher entre os sacados.

d) O nome do tomador ou beneficiário: a pessoa a quem o título deve ser pago.

e) A data e o lugar onde a letra é sacada.

f) A assinatura do sacador: a pessoa que emite o título. Não havendo assinatura, não há garantia; o sacador precisa ser capaz; pode ser inserida em qualquer lugar do título.

 a ausência de qualquer um desses requisitos tornará prejudicada a liquidez, a exigibilidade e a certeza do título. O Título é NULO.

Prazo de Respiro: é um prazo pedido pelo sacado visando a conveniência ou não do aceite. É um prazo máximo de 24 horas.

Obs.: sendo apresentado o título para o aceite e este não sendo devolvido pelo sacado, o juiz poderá decretar a prisão administrativa do mesmo. A prisão somente poderá ser revogada em caso de devolução do título, ou pagamento do mesmo.

Saque: O saque é o ato de criação, de emissão da letra de câmbio, vinculando o sacador à posição de co-devedor e ao pagamento da letra se o sacado não pagar o título.

Aceite: O sacado não está obrigado a pagar o título. O ato em que o sacado concorda em acolher a ordem incorporada pela letra se chama ACEITE, e resulta da simples assinatura do sacado lançada no anverso do título, ou no verso desde que identificado pela expressão "aceito". O ACEITANTE é o devedor principal do título. Se o sacado RECUSAR A ACEITAR a ordem de pagamento, o tomador poderá cobrar de imediato o título do sacador.

Aceite Parcial: O aceite pode ser limitativo ou parcial quando concorda em pagar somente uma parte do valor, ou modificativo, quando o sacado adere à ordem alterando parte das condições fixadas, tais como o prazo de vencimento. O aceitante se vincula ao pagamento do título nos exatos termos de seu aceite. Neste caso o título deve ser protestado, ficando o sacador responsável pela diferença.

Recusa do aceite: A recusa do aceite é comportamento lícito. O sacado estará vinculado ao título apenas se concordar a em atender a ordem que lhe é dirigida. A Recusa parcial ou total, causa o vencimento antecipado da letra. O credor poderá cobrar o título de imediato a sacador. A falta ou recusa do aceite prova-se pelo protesto.

Protesto: Por falta de aceite ou pagamento. No primeiro dia útil após vencimento/recusa de aceite. Necessário para exercício do direito de regresso contra os demais coobrigados

Endosso: A letra de câmbio é título, em regra, com cláusula "à ordem", o que permite o endosso, ato que opera a transferência do crédito representado pelo título, significando que o credor pode negociar o título. O alienante do crédito cambial é o endossante (ou endossador) e o adquirente é o endossatário. Não há limites para o número de endossos de um título.

Efeitos do Endosso: São efeitos do endosso:

a) transferência da titularidade do crédito;

b) vinculação do endossante como co-obrigado ao pagamento do título.

Cessão Civil de Crédito: A cessão civil de crédito é ato jurídico de efeitos não cambiais de transferência de titularidade do crédito, no qual o cedente responde, em regra, apenas pela existência do crédito e não pela solvência do devedor.

O endosso pode ter efeito de cessão civil nos seguintes casos:

a) endosso praticado após protesto por falta de pagamento;

b) com cláusula "não à ordem", tornando o título transmissível apenas por cessão civil.

Aval: O Aval é ato onde o avalista garante o pagamento do título em favor do devedor principal ou de um co-obrigado, respondendo pelo pagamento do título perante todos os credores do avalizado e podendo voltar-se, após o pagamento, contra todos os devedores do avalizado, além deste. O aval pode ser em branco ou em preto.

Aval x Fiança: O aval difere da fiança - ato de garantia de efeitos não cambiais - nos seguintes aspectos:

a) o aval não necessita da outorga uxória;

b) inexiste o benefício da ordem para o avalizado pois sua obrigação é autônoma e não acessória.

Devedor: Os devedores de um título podem ser:

a) principal, na letra de câmbio é o aceitante (sacado);

b) co-obrigados, na letra de câmbio, são os endossantes e o sacador. O co-obrigado que paga o título tem direito de regresso contra o devedor principal e contra os outros co-obrigados anteriores, na seguinte ordem:

a) o sacador da letra é anterior aos endossantes;

b) os endossantes em ordem cronológica e

c) os avalista inseridos na posição imediatamente posterior ao respectivo avalizado.

Vencimento : Uma letra pode ser sacada:

- À vista: Pagável à apresentação.

- À um certo termo de vista: Se conta da data do aceite ou na falta deste, do protesto

- À um certo termo de data: A tantos dias da data do saque

- Em um dia fixado

OBS.: As letras quer com vencimentos diferentes, quer com vencimentos sucessivos são NULAS

Apresentação:

- Vencível à vista, até 1 ano após o saque

- A certo termo da vista, até 1 ano para procurar o sacado.

- Em dia fixado: Até este dia

• O título que contenha cláusula "não aceitável" somente poderá ser apresentado ao sacado no seu vencimento.

• Apresentado o título ao sacado, este tem o direito de pedir que lhe seja reapresentado no dia seguinte, é o período de respiro.

OBS.: O sacado que retém indevidamente a letra de câmbio para aceite está sujeito à prisão administrativa.

Pagamento: Apresentada no dia/lugar que é pagável ou no primeiro dia útil imediato

Justa Causa na Negativa de Pagamento: É justa causa para negativa de pagamento do título:

a) extravio da letra;

b) falência ou incapacidade.

Prazo prescricional: Caso ocorra a prescrição, ainda assim pode-se reclamar o crédito através de uma ação ordinária

- Contra o aceitante: 3 anos, a contar do vencimento

- Contra o sacador e os demais coobrigados: 12 meses, a contar da data do protesto

- Dos endossantes contra os outros e contra o sacador: 6 meses, a contar do pagamento da letra ou do dia em que o endossante foi acionado

3.3.2. NOTA PROMISSÓRIA

Conceito: A nota promissória é uma promessa de pagamento pela qual o emitente (DEVEDOR) se compromete diretamente com o beneficiário (CREDOR) a pagar-lhe certa quantia em dinheiro.

 A nota promissória é DIFERENTE da letra de câmbio, fundamentalmente, no seguinte aspecto:

 a NOTA PROMISSÓRIA é promessa de pagamento, enquanto a LETRA DE CÂMBIO é ordem de pagamento.

o Sendo promessa de pagamento a nota promissória envolve apenas dois personagens cambiários:

1 - O emitente: é a pessoa que emite a nota promissória, na qualidade de devedor do título.

2 - O beneficiário: é a pessoa que se beneficia da nota promissória, na qualidade de credor do título.

Requisitos Essenciais: A nota promissória é o documento formal, devendo, por esta razão, obedecer a diversos requisitos estabelecidos pela Lei.

ü A denominação NOTA PROMISSÓRIA escrita no texto do documento.

ü A promessa pura e simples de pagar determinada quantia.

ü A data do vencimento (pagamento).

ü O nome do beneficiário ou à ordem de quem deve ser paga (NÃO SE ADMITE NOTA PROMISSÓRIA AO PORTADOR).

ü O lugar onde o pagamento deve ser realizado.

ü A data em que a nota promissória foi emitida.

ü A assinatura do emitente ou subscritor (é o devedor principal)

Obs.: Não existe na NP o aceite, em razão da existência da assinatura do próprio emitente no título.

Caso não conste na nota promissória a data e local de pagamento ela será um título pagável à vista no local do saque.

O endosso, aval, vencimento, pagamento, protesto e execução da NOTA PROMISSÓRIA são idênticos aos da letra de câmbio.

3.3.3. CHEQUE

Conceito: O cheque é uma ordem incondicional de pagamento à vista, de uma certa quantia em dinheiro, dada com base em suficiente provisão de fundos ou decorrente de contrato de abertura de crédito disponíveis em banco ou instituição financeira equiparada.

Intervenientes:

Emitente: É a pessoa que dá a ordem de pagamento para o sacado, após verificação dos fundos, pagar. É o devedor principal.

Sacado: o banco ou instituição financeira a ele equiparada. O sacado de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, qualquer obrigação cambial.

Beneficiário: É a pessoa a quem o sacado deve pagar a ordem emitida pelo sacador

OBS.: Os fundos disponíveis em conta corrente pertencem, até a liquidação do cheque, ao correntista sacador.

Requisitos: São requisitos do cheque:

Extrínsecos: Agente capaz, cuja vontade foi livremente expressa, sem qualquer vício

Intrínsecos:

a) A denominação “cheque”, inscrita no próprio texto

b) A ordem incondicional de pagar uma quantia determinada

c) O nome do banco/instituição que deve pagar (sacado)

d) A indicação da data e lugar de emissão

e) A indicação do lugar do pagamento

f) A assinatura do emitente ou a de seu mandatário com poderes especiais

Tipos de Cheques:

Cheque cruzado: possibilita a identificação do credor e só poderá ser pago via depósito em conta. O cruzamento pode ser:

Geral: Dois traços paralelos no anverso

Especial: Entre os traços, figura o nome do Banco

Cheque para ser creditado em conta: O emitente/portador proíbe o pagamento em dinheiro mediante a inscrição no anverso da expressão: “para ser creditado em conta”

Cheque visado: é aquele garantido pelo banco sacado durante um certo período.

Cheque Administrativo: é aquele sacado pelo banco contra um de seus estabelecimentos.

Endosso: O cheque é título de modelo vinculado. A transmissão de cheque pagável a pessoa qualificada é TRANSMISSÍVEL através do ENDOSSO, com ou sem a cláusula “à ordem”. Com o CPMF, endossa-se apenas uma vez. A sua circulação segue a mesma regulamentação da letra de câmbio, com as seguintes diferenças:

a) não se admite o endosso-caução;

b) o endosso do sacado é nulo, VALENDO APENAS COMO QUITAÇÃO (exceção: endosso feito por um dos estabelecimentos do sacado para pagamento em outro estabelecimento); e

c) o endosso feito após o prazo de apresentação serve apenas como cessão civil de crédito.

Aval: Expresso da forma convencional ou pela simples assinatura no anverso do cheque. Na falta de indicação, considera-se avalizado o emitente.

Aceite: O cheque não admite aceite. A praça é obrigada a aceitar pagamentos em cheque.

Vencimento: Sempre à vista, contra apresentação.

• O cheque para se levar em conta somente é liquidado por lançamento contábil por parte do sacado.

• O prazo para pagamento de cheque é de 30 dias para mesma praça e 60 se for de praça distinta. A perda do prazo implica em perda do direito contra os co-obrigados e do direito creditício se não mais existir fundos.

• O cheque pode servir como instrumento de prova de pagamento e extinção de obrigação.

Pagamento: Cheque sem fundos é tipificado como estelionato. O credor não pode recusar pagamento parcial. O sacado não deve pagar o cheque após o prazo de prescrição.

• A execução de cheques sem fundos prescreve em 6 meses a partir do término do prazo para apresentação. Após o decurso deste prazo, será admissível ação com base em locupletamento sem causa no prazo de 2 anos.

Sustação de Cheque: A sustação do cheque pode ser:

a) revogação (contra-ordem), notificação dos motivos, feitos após o prazo para apresentação do cheque e

b) oposição, aviso escrito, relevante razão de direito, antes da liquidação do título. A sustação pode configurar crime de fraude no pagamento por cheque (art. 171). O sacado não pode questionar a ordem.

Prazo prescricional:

a) 6 meses, contados da expiração do prazo de apresentação:

- Do portador contra o emitente e seus avalistas

- Do portador contra os endossantes e seus avalistas.

b) De qualquer dos coobrigados contra os demais: 6 meses contados do dia em que pagou o cheque ou foi acionado

OBS.: A ação de enriquecimento ilícito contra o emitente ou coobrigados prescreve em 2 anos contados do dia em que se consumar a prescrição da ação de execução

Os cheques PÓS-DATADOS: É interessante lembrarmos que, segundo a lei Uniforme sobre Cheques, este título é ordem de pagamento à vista. Desta maneira, os cheques com data futura ao dia real da emissão não devem ser levados em conta. A data futura não é considerada e o cheque sempre é pagável à vista.

3.3.4. DUPLICATA

Conceito: A duplicata é o título de crédito emitido com base em obrigação proveniente de compra e venda comercial ou prestação de certos serviços.

• Vejamos um exemplo de como surge uma duplicata:

• Na venda de uma mercadoria, com prazo não inferior a 30 dias, o vendedor deverá extrair a respectiva fatura para apresentá-la ao comprador. No momento da emissão da futura, ou após a venda, o comerciante poderá extrair uma duplicata que, sendo assinada pelo comprador, servirá como documento de comprovação da dívida.

Requisitos Essenciais: A duplicata, sendo titulo formal, apresenta os seguintes requisitos previstos em Lei:

• A denominação duplicata, a data de sua emissão e o número de ordem.

• O número da fatura.

• A data do vencimento ou a declaração de ser duplicata à vista.

• O nome e o domicílio do vendedor e do comprador.

• A importância a pagar, em algarismos e por extenso.

• A praça de pagamento.

• A clausula à ordem.

• A declaração do recebimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite cambial.

• A assinatura do emitente

Classificação: A duplicata é título de modelo vinculado e o comerciante que a adotar deve manter um livro de registro de duplicatas. A duplicata deve ser de uma única fatura.

• A duplicata é título causal pois somente pode representar crédito decorrente de um determinada causa. A emissão e aceite de duplicata simulada é crime pela lei 8137/90.

Duplicata Simulada: A duplicata é titulo cuja existência depende de um contrato de compra e venda comercial ou de prestação de serviço. Em outras palavras, toda duplicata deve corresponder a uma efetiva venda de bens ou prestação de serviços. A emissão de duplicatas que não tenham como origem essas atividades é considerada infração penal. Trata-se da chamada "duplicata fria" ou duplicata simulada.

Vencimento

- À vista: Pagável à apresentação.

- À um certo termo de vista

Remessa:

- Remessa pelo credor: 30 dias, na praça do devedor

- Remessa por instituição financeira: 10 dias

Devolução: Em 10 dias, contados da apresentação, assinada ou acompanhada de declaração contendo razões recusa de aceite

Aceite: O vendedor tem prazo para enviar a duplicata, que é título de aceite obrigatório e sua recusa somente poderá ocorrer em determinados casos legalmente previstos (avaria ou não recebimento de mercadorias quando enviadas por conta e risco do vendedor, vícios na qualidade e quantidade, divergência nos prazos ou preços).

Protesto: Deve ser feito:

- Por falta de aceite

- Por falta de pagamento

- Por falta de devolução

• A duplicata pode ser protestada, até 30 dias após o seu vencimento, por falta de pagamento, aceite ou devolução.

• A perda do prazo implica somente na perda do direito contra os co-obrigados.

• A triplicata pode ser emitida no caso de perda ou extravio da duplicata.

Prazo prescricional:

- Contra o sacado/avalistas: 3 anos, a contar do vencimento

- Contra o endossante/avalistas: 1 ano, a contar da data do protesto

- Dos coobrigados contra outros e contra o sacador: 1 ano, a contar do pagamento do título

3.3.5. TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL

a) Cédula Rural Pignoratícia ( = penhor )

• Vinculada ao penhor de bens móveis especificados.

• Os bens podem ser especificados em documento à parte

b) Cédula Rural Hipotecária

• Vinculada a uma hipoteca de bem imóvel

c) Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecária

• Combinação das anteriores

d) Nota de Crédito Rural

• Apesar de não estar vinculada à qualquer garantia real tem privilégio especial sobre os bens discriminados no artigo 1563 do C. Civil (bens móveis do devedor, não sujeitos a direito real de outrem, imóveis não hipotecados, saldo de bens sujeitos a penhor ou hipoteca depois de pagos os respectivos credores e o valor do seguro e da desapropriação)


[1] Coordenadora do Curso de Direito da Faculdade Del Rey UNIESP - Professora de Direito da PUC MINAS e Faculdades Del Rey – UNIESP. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

[2] Simples Nacional é um regime tributário diferenciado que permite o recolhimento de vários tributos mediante Um único pagamento mensal. Foi instituído pela LC 123/06.

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