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20 de Outubro de 2019

Apostila de Direito Civil: obrigações

Apostila de Direito Civil: Direito das Obrigações

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

TEORIA GERAL DAS OBRIGAÇÕES:

Introdução:


O Direito Civil rege as relações da pessoa humana antes, durante e depois da sua existência. Vamos lembrar o que estudamos no Direito Civil, até adentrarmos no Direito das Obrigações.

Em primeiro lugar, vimos a PESSOA, NATURAL e JURÍDICA, como sendo, na forma do art. do Código Civil, capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Logo a seguir, cuidamos das classes de BENS, sendo estes sobre os quais, na maioria das vezes, se assentam os direitos da pessoa.

Posteriormente, tratamos dos FATOS JURÍDICOS, circunstâncias naturais ou humanas, que fazem nascer, modificar ou extinguir direitos. Estudamos o negócio jurídico, sedimentando a ideia de relação jurídica que, pela vontade humana, relaciona as pessoas e os objetos, e em especial estabelece vínculos entre estas pessoas e os seus respectivos direitos. a manifestação de vontade, dentro dos limites da lei, que criam, modificam e extinguem direitos, por meio da relação jurídica que estabelece vínculos jurídicos entre estas pessoas relaciona as pessoas e os objetos, e em especial, e os seus respectivos direitos.

Retomando a redação do art. do Código Civil, verifica-se que toda pessoa é capaz não apenas de direitos, como também de direitos, na ordem civil. Resulta concluir que a todo direito corresponde uma obrigação, um dever.

Washington de Barros Monteiro afirma que “todo direito, seja qual for sua natureza, encerra sempre uma ideia de obrigação, como antítese natural”. A obrigação é o oposto natural do direito.

O Direito das Obrigações é o conjunto de normas que disciplina a relação jurídica pessoal vinculativa de um credor a um devedor, por meio da qual o sujeito passivo assume o dever de cumprir uma prestação de interesse do outro.

O que o Direito das Obrigações regula é a relação jurídica existente entre o sujeito ativo da relação obrigacional (credor – titular do crédito) e o sujeito passivo (devedor). É a relação jurídica pessoal que vincula credor e devedor.

Esta é uma relação horizontal (entre pessoas), que é diferente da relação jurídica real – dos direitos reais, já que esta disciplina uma relação jurídica vertical entre o sujeito e o objeto, relação esta (vertical) que tem por característica a tipicidade, coisa que a relação jurídica horizontal não precisa ter. Os direitos reais são típicos, ou seja, sempre previstos na lei; já a relação obrigacional não prima pela tipicidade, nela não precisa haver tipicidade.

Vejamos as principais diferenças entre o direito real e obrigacional:

Direito Real:

  • Recai sobre a coisa;
  • É absoluto, exclusivo, erga omnes;
  • É atributivo;
  • É permanente;
  • Direito de seqüela;
  • Rol numerus clausus.

Direito Obrigacional:

  • Recai sobre as relações humanas;
  • É relativo;
  • É cooperativo;
  • É transitório;
  • Rol de número indeterminado ou numerus apertus

A relação obrigacional é uma relação eminentemente pessoal (não típica), que vincula credor e devedor.

  • Obrigação propter rem: existe um tipo de obrigação de natureza híbrida, ou seja, trata-se de uma relação jurídica com característica pessoal e real: a obrigação propter rem, também chamada de obrigação ob rem. Este tipo de obrigação posto vincule pessoas (credor e devedor) adere a uma coisa acompanhando-a. Ex. clássico: é a obrigação de pagar taxa condominial (se vincula ao imóvel, de maneira que não importa quem seja o titular do imóvel, ele terá que pagá-la - ver REsp 846.187/SP); alguns citam também o IPTU e o IPVA como exemplos.

Pelo fato de ter essa natureza real, a obrigação propter rem tem que estar prevista em lei (a taxa condominial, por ex., tem previsão no CC).

Obs.: atenção – não se pode confundir obrigação propter rem com obrigação de eficácia real. Esta última trata-se de uma obrigação que levada a registro, passa a ter eficácia erga omnes (ex.: locação registrada no Cartório de Imóveis – art. 8º, Lei 8.245/91).

Considerações Terminológicas:

→ A palavra Obrigação pode ter dois sentidos:

a) num sentido estrito, obrigação significa dever, dever jurídico;

b) num sentido amplo, obrigação traduz a própria relação jurídica obrigacional que vincula credor e devedor.

→ Outras expressões importantes:

  • Haftung: significa responsabilidade;
  • Schuld: significa débito, dever.

O devedor, em geral, tem o schuld e também o haftung. Se o devedor não cumprir com seu dever, ele terá responsabilidade, arcando com seu próprio patrimônio.

Contudo, pode acontecer de o devedor ter o débito (schuld) e outra pessoa ter assumido a responsabilidade (haftung), como, por ex., no caso do fiador (terceiro que assumiu a responsabilidade).

Pode ocorrer também de o devedor possuir o débito sem responsabilidade, como no caso das obrigações naturais, em que a aposta, o jogo geram a dívida, no entanto, o credor não se utilizar da execução forçada para cobrá-la, em face da ilicitude da avença.

Estrutura e Requisitos da Relação Obrigacional


A estrutura da relação obrigacional no Brasil é assim disposta: há um elemento ideal (espiritual), um elemento subjetivo, e um elemento objetivo.

Para a doutrina, o fato que constitui a relação obrigacional não integra a sua estrutura. Como toda e qualquer relação jurídica, a relação obrigacional nasce de um fato jurídico.

O fato jurídico cria a relação obrigacional, ou seja, é a fonte da obrigação. A fonte não é elemento da relação obrigacional. A fonte não é intrínseca à relação obrigacional, mas dá origem a ela.

A lei é a fonte primária de toda relação obrigacional e entre a lei e a relação obrigacional existe um fato jurídico que concretiza a obrigação. Ex. contrato de compra e venda se torna perfeito quando comprador e vendedor acordam o preço, a coisa, segundo a vontade deles. Entre a lei e a obrigação que se constitui, há de haver o contrato.

A doutrina aponta as seguintes fontes para as obrigações (classificação moderna):

  • Atos negociais (ex. contrato, testamento, promessa de recompensa);
  • Atos não negociais (ex. fato da vizinhança);
  • Atos ilícitos.

Análise dos elementos da Relação Jurídica Obrigacional:

a) Elemento imaterial/ideal/espiritual: é o vínculo abstrato que une o credor ao devedor. É o vínculo pessoal.

b) Elemento subjetivo: são os sujeitos da relação obrigacional: credor e devedor. Estes sujeitos devem ser determinados ou ao menos determináveis.

Obs.: a indeterminabilidade dos sujeitos da relação obrigacional é sempre relativa ou temporária. Em uma relação obrigacional a indeterminabilidade quer do sujeito ativo, quer do passivo, não pode ser absoluta; ela é temporária, mas é possível. Ex. de indeterminabilidade subjetiva ativa (de credores): título ao portador e promessa de recompensa, que são exemplos de uma obrigação em que o credor é relativamente ou temporariamente indeterminado. Ex. de indeterminabilidade subjetiva passiva: na obrigação de pagar taxa de condomínio, que é obrigação propter rem, o devedor é quem vier a adquirir a coisa, não importa quem é o dono (há, portanto, também uma margem de indeterminabilidade do devedor).

c) O elemento objetivo: o “coração”, o núcleo da relação obrigacional (e, portanto, o seu elemento principal), é a prestação.

A prestação, elemento objetivo da relação obrigacional, deverá ser lícita, possível e determinada (ou determinável). É o objeto direto ou imediato da obrigação, da relação obrigacional. O bem da vida é o objeto direto da obrigação. A prestação é dinâmica, é a atividade do devedor, voltada à satisfação do credor, podendo ser de dar, fazer ou não fazer.

Em um contrato de compra e venda: o comprador é credor da coisa e devedor do preço, e o vendedor é credor do preço e devedor da coisa.

Questão: A patrimonialidade é característica essencial/obrigatória da prestação?

Em geral, a patrimonialidade é sentida nas relações obrigacionais. Todavia, autores como Pontes de Miranda e Paulo Lobo anotam que, excepcionalmente, há obrigação insuscetível de valorização econômica – ex.: dever de cremar o corpo do autor da herança, que pode ser uma prestação estabelecida em testamento, mas que não traz nenhuma patrimonialidade.

Assim, tradicionalmente, no direito brasileiro a prestação é patrimonial sim, mas há situações que escapam a essa regra.

Obs.: Embora o CC/02 nada diga a esse respeito, vale observar que o Código Civil de Portugal, em seu art. 398, admite expressamente a não patrimonialidade da prestação: “A prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um interesse do credor, digno de protecção legal”.

O Princípio da Eticidade (Boa fé Objetiva) e a Relação Obrigacional:


O vínculo obrigacional é uma relação complexa e dinâmica que perdura, no tempo, mesmo após adimplido o dever principal. Trata-se da aplicação do princípio da boa-fé objetiva, que se apresenta não só durante a vigência do contrato, mas também nas fases pré e pós-contratuais.

A releitura do princípio da relatividade nos impõem a interpretação de que os contratos envolvem deveres anexos a serem cumpridos pelas partes e por terceiros, estranhos à sua celebração.

A boa-fé objetiva veda o comportamento contraditório ou lesivo das partes contratantes, exigindo das partes lealdade positivamente em prol do cumprimento do contrato, cujas obrigações não mais se exaurem em decorrência do término do vínculo negocial.

Os deveres acessórios, laterais, secundários ou anexos nasceram da jurisprudência alemã e visam à restauração do equilíbrio das relações contratuais, garantindo o correto desenvolvimento da relação contratual.

Podemos discriminar, exemplificativamente, os deveres de esclarecimento, de informação, de lealdade, de cooperação, de cuidado, de sigilo e de não concorrência.

O dever de cooperação é um desdobramento da boa-fé objetiva.

Aqui, vale o estudo de 2 institutos:

  1. Do Direito Inglês: Duty to mitigate – significa o dever de mitigar. É um instituto freqüente no direito norte-americano. Sob o influxo do Princípio da boa fé na relação obrigacional, impõe o dever de cooperação entre credor e devedor, na medida em que veda ao sujeito ativo deixar de atuar para minimizar o prejuízo (dever de mitigar o dano). Ex.: A bate no carro de B; B (que é o credor da obrigação de indenizar) verifica que começa a sair fumaça de seu veículo, ou seja, estaria para iniciar-se um incêndio, e, assim, ele tem o dever de usar o extintor para evitá-lo, sob pena de, não o fazendo, não receber o valor agregado à indenização.
  2. Do Direito Francês: Droit de suite – significa o direito de seqüência. Segundo o prof. Rodrigo Morais, o direito de seqüência reconhece ao artista plástico e a seus sucessores um crédito (participação) no aumento do preço nas sucessivas revendas da obra de arte (direito intelectual).

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:


1) Quanto às fontes: contratuais e extracontratuais

a) Contratuais: são obrigações oriundas de contratos.

b) Extracontratuais: são aquelas oriundas de atos ilícitos, de atos unilaterais de vontade, ou de ato que enseja enriquecimento sem causa.

2) Quanto à prestação: A obrigação pode então ser:

a) positiva: As obrigações positivas têm como objeto uma prestação, um agir, que pode ser dar ou fazer algo.

  • Obrigações de dar: coisa certa ou coisa incerta
  • Obrigações de fazer

b) negativa:

  • Obrigações de não fazer.

Atenção: Importante fazer a leitura dos artigos!

a) Positiva:

Obrigações de dar:

A obrigação de dar, em direito das obrigações, pode ter, juridicamente, 3 sentidos:

  • Pode significar transferir a posse e a propriedade da coisa;
  • Entregar a posse (ex. na locação, o locador tem a obrigação de transferir apenas a posse e não a propriedade), ou, ainda;
  • Restituir a posse e a propriedade (ex. contrato de depósito). Em qualquer desses sentidos, porém, a obrigação de dar significa prestação de coisas.

A obrigação de dar se subclassifica em:

a) dar coisa certa: significa a obrigação em que a prestação refere-se a um bem específico ou individualizado (dar coisa determinada, especificada, qualificada). Ex. obrigação de compra de um apartamento.

Na obrigação de dar coisa, o objeto é um objeto certo e determinado, como casa, navio, soma em dinheiro.

Obs: Nas obrigações de dar coisa certa, o credor não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (art. 313), nem o devedor pode ser obrigado a entregar outra, ainda que menos valiosa.

As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária (arts. 92-97 e 233). Se Carlos vender seu carro a João, todos os acessórios se presumem vendidos juntos. Assim, rádio, rodas de liga leve, ar-condicionado etc. seguirão com o carro, a não ser que Carlos e João expressamente combinem o contrário.

  • art. 233, CC: As obrigações de dar coisa certa abrangem seus acessórios, salvo disposição contrária. A regra aqui é a de que o acessório segue o principal.

A partir do art. 234, CC o codificador regulou a responsabilidade civil pelo risco de perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa.

Obs.: Se a perda resultar de caso fortuito ou força maior, quem responde? A regra geral do Código brasileiro é a de que quem suporta a perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior, é o seu dono (res perit domino – a coisa perece para o dono).

  • Caso fortuito e força maior são casos de isenção da responsabilidade de indenizar. Caso fortuito e força maior são acontecimentos que fogem da vontade do indivíduo, que escapam de sua diligência, estranhos a sua vontade.

O artigo 393 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

  • Força maior: evento da natureza; são os eventos inevitáveis, ainda que sejam previsíveis, se tratando de fatos superiores às forças do agente, como os fatos da natureza, como terremotos, enchentes, furacões, ciclones extra-tropicais e enchentes, por exemplo.
  • Caso fortuito: evento humano; Por outro lado, o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade. Um evento imprevisível, e consequentemente, inevitável.

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE COLETIVO. Assalto à Mão Armada. Fato Doloso de Terceiro Equiparável à Força Maior. O fato doloso de terceiro, como o assalto à mão armada, por ser inevitável, equipara-se à força maior, excludente do próprio nexo causal. É fato inteiramente estranho ao transporte, cabendo à autoridade pública a prevenção dos atos lesivos da natureza do que se cogita.A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de REsp 435.865-RJ, pacificou a jurisprudência ao decidir: "Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo."Provimento do recurso.

  • art. 234, CC na forma da 1ª parte deste art., a regra é que operada a perda da coisa sem culpa do devedor, a obrigação é simplesmente resolvida; no entanto, o art., em sua parte final, dispõe que, havendo culpa do devedor, ele responderá pelo preço mais perdas e danos. Ou seja, se ficar provado que a obrigação se prejudicou por culpa, isso significará que o culpado pagará perdas e danos ao prejudicado (além da devolução do preço equivalente que já tenha recebido). No caso em que não há culpa, caso o credor já tiver dado o preço do objeto, este deverá ser restituído para que não haja enriquecimento sem causa.
  • art. 235, CC fala da deterioração da coisa: se não for o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Não se fala aqui em perdas e danos porque não é caso de culpa. Só há perdas e danos quando há culpa.
  • art. 236, CC – “Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos”. Aqui, se ficar provada a culpa, haverá a obrigação de pagar perdas e danos.

Obs.: o princípio fundamental do direito obrigacional, no que tange à responsabilidade pela coisa nas obrigações de dar é no sentido de que, havendo culpa, consequentemente haverá obrigação de pagar perdas e danos.

Atenção: há duas regras fundamentais na obrigação de dar coisa certa:

  • Nos termos do art. 313, CC, o credor não está obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.
  • Ainda que a prestação seja divisível, a regra geral é no sentido de que o credor não dever receber por partes (☺art. 314, CC). A regra, portanto, é a de que a obrigação deve ser cumprida por inteiro.
  • dar coisa incerta: também conhecida como obrigação genérica, é aquela em que a prestação é relativa ou temporariamente indeterminada. A obrigação de dar coisa incerta é uma obrigação genérica indicada apenas pela espécie e quantidade, faltando a qualidade da coisa. É uma prestação relativamente indeterminada, porque falta a qualidade da coisa. Ex. típico: dar 10 sacas de arroz (espécie: arroz; quantidade: 10 sacas; mas não se sabe a qualidade desse arroz). Esta obrigação é regulada no CC a partir do art. 243: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade”.

OBS. Parte respeitável da doutrina brasileira, encabeçada por Álvaro Vilaça Azevedo (USP) critica duramente a palavra gênero, que é uma expressão muito aberta, imprecisa, defendendo a sua substituição pela palavra espécie. Ex. 10 sacas de arroz, seria espécie, enquanto que cereal seria o gênero. O projeto de reforma do CC tenta consertar isso. A indeterminação da qualidade é temporária.

Pergunta: quem faz a escolha da qualidade da coisa, o credor ou o devedor?

No direito obrigacional a regra geral é a de que as escolhas devem ser feitas pela parte menos favorecida (no caso, o devedor)

  • art. 244, CC. A escolha ou indicação da qualidade da coisa incerta, também chamada de “concentração do débito” ou “concentração da prestação devida”, deve ser feita pela média (o devedor não poderá dar a coisa pior, mas também não está obrigado a dar a melhor). A escolha pela média respeita a boa-fé objetiva.

Vale lembrar, nos termos do art. 246 do CC, que o legislador firmou o princípio de que o gênero não perece (ainda que nas hipóteses de caso fortuito e força maior). A doutrina brasileira, e nessa linha a redação original do projeto de reforma do CC, ponderam que se tratar de um gênero limitado na natureza, o devedor poderia se defender alegando caso fortuito ou força maior.

b) de fazer:

A obrigação de fazer tem por objeto a prestação de um fato positivo, traduzindo a própria atividade do devedor com o propósito de satisfazer o crédito. Na obrigação de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor; ela traduz a prestação de um fato pelo devedor. Pode ser fungível ou infungível (se exige ou não o seu cumprimento por uma pessoa determinada, se admite ou não a substituição do prestador sem prejuízo da prestação).

A obrigação de fazer fungível é aquela em que a prestação pode ser realizada por outra pessoa, não apenas o devedor; já a obrigação de fazer infungível é personalíssima, não admitindo prestação por outrem.

  • art. 247, CC: obrigação de fazer personalíssima:“Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível”.
  • art. 248 do CC:Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

Esta é a regra geral das obrigações de fazer: não havendo culpa, resolve-se a obrigação; havendo culpa, converte-se em perdas e danos.

É mais recomendável que, em sendo possível, o credor peça que o juiz fixe multa diária, ao invés de perdas e danos, para forçar o cumprimento da obrigação de fazer, ou seja, existem mecanismos de execução mais efetivos.

  • art. 249 do CC: é mais efetivo: fato executável por terceiro. “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar a custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”. Isso só é possível, é claro, na obrigação não personalíssima.
  • P.U.:em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido” – forma de autotutela (havendo urgência a autorização do juiz é dispensável).

2) Negativa:

a) de não fazer:

A obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação de fato negativo. Neste tipo de obrigação, o devedor assume juridicamente o dever de realizar um comportamento omissivo de interesse do credor. Essa obrigação é disciplinada a partir do art. 250, CC. Ex.: obrigação de não concorrência entre duas empresas ou de não explorar determinada atividade; obrigação de não construir acima de determinada altura (direito real de servidão), etc.

Pode decorrer do Princípio da Boa-fé Objetiva (ou da Eticidade). Ex.: uma construtora vende um apartamento cuja melhor propaganda é a vista para o mar e depois de um tempo esta mesma construtora constrói um outro empreendimento que retira a vista do primeiro prédio, o que viola a boa-fé objetiva – neste caso, pois, há quebra da boa-fé objetiva (já que se tratava de uma obrigação de não fazer decorrente deste Princípio). Se, contudo, a área for vendida para outra construtora, seria preciso instituir uma servidão para que o limite da altura não fosse ultrapassado e não fosse retirada a vista; sendo, neste caso, uma situação mais complicada.

Obs.: Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigação de não fazer pode ser temporária. Ex.: obrigação de não concorrência por 5 anos.

Artigos do CC que cuidam desta obrigação – ☺arts. 250 e 251 do CC:

Extingue-se a obrigação de não fazer (sem perdas e danos – já que não há culpa do devedor), desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar – ex.: por Fato do Príncipe (a AP obriga a pessoa a assumir a obrigação que antes se obrigara a não fazer).

  • Art. 251 do CC: Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele (através de multa cominatória) que o desfaça, sob pena de se desfazer a sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Ex.: A se obriga a não levantar um muro, mas, descumprindo a obrigação o levanta; isso permite ao credor que obrigue o devedor a desfazer o muro, sem prejuízo de perdas e danos.
  • P.U.: autotutela – independentemente de autorização do juiz (em caso de urgência), pode o próprio credor desfazer ou mandar desfazer a obrigação, correndo esta às custas do devedor, sem prejuízo de perdas e danos.

Classificação Especial:


1) Obrigação Solidária:

Existe solidariedade quando, na mesma obrigação, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado a toda a dívida. ☺art. 264, CC.

Há, basicamente, duas espécies de solidariedade: ativa (entre credores) e passiva (entre devedores).

Na solidariedade ativa há mais de um credor com direito a toda dívida ou a parte da dívida. O credor pode exigir apenas sua parte ou todo o crédito.

Na solidariedade passiva há pluralidade de devedores, e o credor pode cobrar a parte de cada um, ou cobrar de qualquer dos devedores toda a dívida (como se houvesse para o credor um único devedor). O devedor que pagar a dívida integral terá direito de regresso contra os demais devedores.

*OBS. Na forma do artigo 265, CC, deve ficar claro que: a solidariedade não se presume nunca, resultando da lei ou da vontade das partes. Princípio da não-presumibilidade - ☺art. 265, CC:

A solidariedade não se presume nunca, ou resulta da lei ou da vontade das partes”.

Questão de concurso: o que se entende por obrigação in solidum?

Alguns autores, como Silvio Venoza e Guillermo Borda, diferenciam Obrigação Solidária de Obrigação in solidum.

A Obrigação in solidum é aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, não havendo necessária solidariedade entre eles (solidariedade passiva). Ex.: A causa um incêndio na casa de B; A é devedor da obrigação de indenizar a vítima B, mas a seguradora também está vinculada já que havia sido contratada por B. Não existe solidariedade entre eles, é uma obrigação in solidum, ou seja, decorre do mesmo fato, mas não há solidariedade entre eles (há dois devedores, um pelo ato ilícito, e outro pelo contrato).

→ Solidariedade ativa:

Está prevista a partir do art. 267, CC:

Cada um dos credores solidários tem o direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro”.

Vale lembrar que o art. 272, CC admite ainda que qualquer dos credores possa perdoar a dívida:

O credor que tiver remitido (perdoado) a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba”.

Qualquer dos credores em solidariedade ativa pode perdoar toda a dívida. Isso traduz um certo grau de risco para a atividade obrigacional (porque esta solidariedade dá poderes demais a cada um dos credores – ex.: um dos credores perdoa toda a dívida, sendo necessário, depois, que os demais ingressem na via ordinária contra este credor para reaver suas partes, correndo o risco de não consegui-lo).

A solidariedade ativa pode ser convencional ou legal.

Ex. de solidariedade ativa convencional: é a que se estabelece entre os correntistas em conta corrente conjunta (☺Resp. 708.612/RO). Ressalte-se que a emissão de cheque sem fundo acarreta responsabilidade pessoal.

Exs. de solidariedade ativa que resulta da lei (são casos raros!): art. 12, Lei 209/1948 (crédito de pecuaristas) e art. , Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91): “Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou”.

→ Solidariedade passiva:

A solidariedade passiva é muito mais abrangente.

Está regulada a partir do art. 275, CC:

O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto”. PU.: “não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.

Se o credor propõe ação de cobrança contra apenas um dos devedores, não significa que está renunciando à solidariedade dos demais devedores.

A solidariedade passiva resulta da vontade das partes quando, por exemplo, o contrato preveja este vínculo entre os devedores solidários (ex. em geral, o contrato de locação contém a previsão de solidariedade passiva). O art. 932, CC, por sua vez, consagra situações de solidariedade passiva, por força de lei.

  • Art. 279, CC: Se a obrigação solidária se tornar impossível, respondem todos pelo equivalente (para evitar o enriquecimento sem causa), mantendo-se a solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.

Existem defesas, na mecânica obrigacional, que são pessoais (ex.: incapacidade de um devedor, vítima de dolo ou coação), enquanto outras são gerais, comuns a todos os devedores (ex.: a prescrição da pretensão, o pagamento da dívida, etc.).

Um devedor solidário não pode manejar uma defesa pessoal de outro devedor (ex. não pago porque o outro devedor, ao assinar o contrato era incapaz). Ou seja, quanto às exceções (ou defesas) do devedor, sendo pessoais, não podem ser aproveitadas pelo outro devedor - ☺art. 281, CC:

O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor”.

Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:

a) A obrigação de pagar alimentos, segundo o STJ no REsp 775.565/SP é conjunta e não solidária, ressalvada a situação do estatuto do idoso. Há uma ordem para o pedido de alimentos (1º pede-se ao pai, se não puder pagar, pede-se ao avô, que também pode complementar o que o pai paga, os avós têm uma obrigação complementar). No caso do estatuto do idoso, existe previsão de solidariedade passiva. O idoso pode exigir alimentos de qualquer dos parentes legitimados, não é necessário respeitar a ordem (o avô pode exigir alimentos diretamente do neto, sem antes pedir ao filho).

b) O STJ tem firmado entendimento no sentido de que existe solidariedade passiva entre o proprietário do veículo e o condutor pelo fato da coisa (☺Resp. 577.902/DF).

c) *Não se pode confundir remissão (perdão) com renúncia à solidariedade passiva – ☺arts. 277 e 282, CC.

  • Art. 277 do CC: “O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até a concorrência da quantia paga ou relevada”.

Ex.: X, Y e Z são devedores de W, na quantia de 300. Se X paga 100, W pode cobrar os outros 200 de Y e Z.

Obs. O devedor perdoado ainda fica exonerado da obrigação dos devedores insolventes.

Art. 282 do CC: “O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores”. ☺P.U.: “Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais”.

Assim, se o credor renuncia à solidariedade em face de todos os devedores, isso significa que só poderá cobrar a quota parte de cada um. Se, no entanto, renuncia à solidariedade em face de um só devedor, dele só pode cobrar sua quota parte.

OBS. Os artigos 277 e 282, CC, têm sido interpretados à luz dos enunciados 349 a 351 da 4ª JDC. Tem-se entendido que, renunciando à solidariedade em face de um dos devedores, poderá cobrar em solidariedade a dívida dos demais, abatida a quota do beneficiado pela renúncia. Afasta a hipótese de chamamento ao processo do devedor beneficiado pela renúncia.

2) Obrigação Alternativa:

As obrigações alternativas ou disjuntivas, disciplinadas a partir do art. 252, CC, são aquelas que têm objeto múltiplo, ou seja, têm por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas.

Ela se notabiliza pelo conectivo “ou” – o devedor se exonera prestando uma coisa ou outra.

Na obrigação cumulativa, diferentemente, o devedor tem que cumprir uma obrigação cumulativamente com outra. O conectivo utilizado é e.

Veja a impossibilidade de cumprimento da obrigação alternativa nos arts. 253 a 256, CC.

A escolha na obrigação alternativa, em regra, cabe ao devedor – art. 252, CC:

Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou”.

Atenção para as seguintes “pegadinhas”:

§ 1º: “não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra”.

§ 3º: “no caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação”.

Obrigação Alternativa x Obrigação Facultativa

A doutrina, a despeito da omissão do CC, diferencia obrigação alternativa de obrigação facultativa. A obrigação alternativa nasce com o objeto múltiplo (devedor se obriga a prestar um ou outro). A obrigação facultativa é uma obrigação simples de objeto único, embora assista ao devedor a faculdade de, querendo, quando do pagamento, substituir a prestação originária por outra.

Na obrigação alternativa, o próprio título da obrigação, o próprio contrato, já delineia que a obrigação tem objeto múltiplo; há duas prestações que podem ser cumpridas uma excluindo a outra. Ela já nasce múltipla.

A obrigação facultativa, por sua vez, é uma obrigação com objeto único – ela tem um único objeto, mas terá o devedor a faculdade de substituir a obrigação de dar coisa certa, por ex., por uma entrega de dinheiro ou outra coisa. É uma faculdade de substituição prevista no contrato. Se a obrigação única e principal se extinguir por caso fortuito ou força maior, ou seja, se o objeto perecer (ex.: o carro a ser entregue for roubado) o credor não pode exigir a faculdade, a prerrogativa da substituição (entrega do dinheiro), se não houver culpa. Assim, caso o objeto da obrigação pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir obrigação facultativa ou subsidiária.

Orlando Gomes aponta as seguintes características das obrigações facultativas:

a) O credor não pode exigir a prestação facultativa.

b) A impossibilidade da prestação devida extingue a obrigação (isso não acontece na alternativa, em que se uma das obrigações se tornar impossível, subsiste a outra);

c) Somente a existência de defeito na prestação devida pode invalidar a obrigação.

3) Obrigação Divisível e Indivisível:

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado; ao passo que as indivisíveis só podem ser cumpridas por inteiro.

☺arts. 257 e 258, CC.

  • Art. 257 do CC: Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”. Ex.: obrigação de dar dinheiro.
  • Art. 258 do CC: A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetível de divisão, por sua natureza (ex.: um cavalo), por motivo de ordem econômica (ex.: módulo rural, pequena propriedade rural, na forma do Estatuto da Terra, não pode ser dividido), ou dada a razão determinante do negócio jurídico (convencional, decorrendo da vontade das partes – ex.: valor depositado num banco)”.
  • Art. 259 do CC:Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda” – parece uma solidariedade, mas não é – a solidariedade se refere ao sujeito, a indivisibilidade se refere ao objeto (não confundir!) – um só entregando a coisa, os demais deverão ressarci-lo.

Obs.: Se a obrigação é indivisível e solidária, o devedor se exonera se pagar a um ou a todos. Mas, havendo pluralidade de credores, não tendo sido pactuada a solidariedade ativa, o devedor somente se exonera cumprindo a prestação nos termos do art. 260, CC. A caução de ratificação é o documento, por meio do qual, os outros credores de obrigação indivisível confirmam o pagamento feito a apenas um dos credores. Se a obrigação fosse também solidária, não seria necessária essa caução. Ver ainda o art. 261, CC). Art. 260, CC: “se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I – a todos conjuntamente; II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Atenção para não confundir solidariedade e indivisibilidade! A indivisibilidade refere-se ao objeto, enquanto a solidariedade refere-se aos sujeitos. Além disso, caso a prestação converta-se em perdas e danos a indivisibilidade acaba, ao passo que a solidariedade pode persistir. (Ou seja, perde a qualidade de indivisível; já, por outro lado, se a obrigação fosse solidária, não perderia essa qualidade de solidária. ☺§§ do art.).

  • art. 263, CC:Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se resolve em perdas e danos”.

4) Obrigação Natural:

A obrigação natural aparentemente é uma relação obrigacional comum, todavia, é desprovida de exigibilidade jurídica, de coercibilidade, ou seja, é uma obrigação de fundo moral, juridicamente inexigível.

Sugiro o livro do professor Sérgio Covelo para aprofundamento do tema.

Ex.: dívidas de jogo (art. 814, CC); dívida prescrita, etc.

Embora não possa ser cobrada, o sistema jurídico reconhece um efeito jurídico a esta obrigação: a irrepetibilidade do pagamento (soluti retentio, que significa a retenção do pagamento) – a pessoa não pode ser coagida a cumprir uma obrigação natural, o credor não tem poder de subordinar o interesse do devedor ao dele, mas se o devedor resolver pagar, pagando, o credor pode reter o pagamento. Uma vez efetivado o pagamento, ele se torna irrepetível, com apenas uma exceção:

  • ☺art. 814, CC:As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”.
  • ☺art. 882, CC:Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível”.

5) Obrigação de Meio e de Resultado:

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; já a obrigação de resultado é aquela que só se torna perfeita quando a meta proposta é alcançada.

O prof. Paulo Lobo critica esta classificação, pois também nas obrigações de meio busca-se um resultado. Ocorre que na obrigação de meio, o prestador apenas não se responsabiliza pelo resultado final.

A doutrina cita a obrigação do advogado (inclusive o advogado parecerista) como uma obrigação de meio. O empreiteiro, por sua vez, assume uma obrigação de resultado, porque ele se obriga a realizar uma obra. O engenheiro assume obrigação de fornecer a obra final, portanto, assume uma obrigação de resultado.

Em regra, a obrigação do médico é de meio, ressalvando o cirurgião que realiza cirurgia plástica estética que assume obrigação de resultado. No entanto, o cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio (☺Ag. Rg. no Resp. 256.174/DF).

Obs.: a cirurgia de miopia a laser traduz obrigação de meio ou de resultado? Existe forte entendimento (ver informativo do consultor jurídico no material de apoio) no sentido de que na cirurgia de miopia a laser o médico também assume obrigação de meio (o aperfeiçoamento da visão), não podendo garantir resultado final perfeito (☺AC 1070701044481-8/001). Se houver melhora na acuidade visual, o médico teve sucesso (não é preciso que a miopia desapareça por completo).

TRANSMISSÃO DAS OBRIGAÇÕES:

Segundo Clóvis do Couto e Silva, na obra: “A obrigação como um processo” (Ed. FGV), a obrigação é dinâmica como uma relação processual. A dinâmica não é enclausurada no direito civil. São três os institutos de transmissão das obrigações: cessão de crédito, cessão de débito e cessão de contrato.

1) Cessão de Crédito:

Consiste no negócio jurídico por meio do qual o credor (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crédito a um terceiro (cessionário), a título gratuito ou oneroso, mantendo-se a mesma relação obrigacional com o devedor (cedido). O devedor que devia o credor originário passa a dever o novo credor. A cessão de crédito será tratada no campo negocial.

A cessão de crédito não pode ser confundida com a novação subjetiva ativa (quando o novo credor entra, é considerada criada uma nova obrigação), eis que não há o surgimento de uma nova obrigação.

  • ☺art. 286, CC: a regra é a de que o credor pode ceder o seu crédito, salvo em 3 situações, em que o crédito não poderá ser cedido:
  • quando a natureza do direito o impedir (ex.: direito aos alimentos, ao salário);
  • se houver proibição da lei (ex.: art. 1749, III, CC: Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor);
  • caso haja cláusula proibitiva, proibição decorrente da convenção com o devedor (pacto de non cedendo), nos termos da parte final do art. 286, CC.

Obs.: A cláusula proibitiva somente terá eficácia, em respeito ao Princípio da Eticidade, se constar do título da obrigação (tem de constar do contrato expressamente).

  • ☺art. 287, CC: o acessório segue o principal – é uma regra básica.

Questão: na cessão de crédito, faz-se necessária a autorização prévia do devedor?

À luz do princípio da boa-fé, com amparo no dever anexo de informação, é correto dizer que o devedor, embora não tenha legitimidade ou não para autorizar a cessão, deve ser comunicado do ato, como requisito de eficácia (art. 290, CC: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita”). Esta comunicação ao devedor é importante também para que ele saiba contra quem se defender (arts. 292 e 294).

Obs.: nos termos do art. 294, CC, na linha do art. 1.474 do Código Argentino, vale observar que o devedor pode opor ao novo credor as defesas que têm em face do primeiro.

Questão: Na cessão de crédito, qual seria a dimensão da responsabilidade do cedente? Ao ceder o crédito, ele responderia apenas por sua existência ou também pela solvência do devedor?

Interpretando sistematicamente os arts. 295 a 297, CC, podemos concluir que, regra geral, a cessão opera-se pro soluto: o cedente é responsável apenas pela existência do crédito. Mas, caso seja estipulado que também responde pela solvência do devedor, a cessão é pro solvendo.

2) Cessão de Débito:

É também chamada de “assunção de dívida”.

O CC/16 não tratava da matéria, que foi tratada especificamente no CC/02.

A cessão de débito se opera por meio de um negócio jurídico por meio do qual o devedor, com expresso consentimento do credor, transmite a um terceiro o seu débito, na mesma relação obrigacional.

Não se confunde com novação subjetiva passiva, em que no momento em que há a transferência, cria-se uma nova relação obrigacional. Aqui, na cessão de débito, a relação obrigacional continua a mesma (pode-se dar por delegação ou expromissão).

  • ☺art. 299, CC: exige-se o consentimento expresso do credor.
  • Obs.: nos termos da parte final do art. 299, CC, é correto dizer que o antigo devedor continuará responsável, caso o novo seja insolvente e o credor de nada saiba.
  • ☺P.U.:qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa” (significa que ele não aceitou o novo devedor).
  • ☺ art. 300, CC: salvo consentimento expresso, as garantias que o devedor originário deu desaparecem.
  • ☺art. 301, CC.

E o novo devedor, ele tem como opor defesas ao credor?

☺art. 302, CC: o novo devedor não pode opor ao credor as exceções (defesas) pessoais que só cabiam ao devedor primitivo (ex.: coação, dolo, etc.).

3) Cessão de Contrato:

Também chamada “cessão de posição contratual”. O cedente cede sua posição global no contrato (e não apenas um crédito ou um débito).

Emílio Betti ensina que a cessão de contrato realiza a forma mais completa de substituição (sucessão a título particular) na relação obrigacional.

O CC brasileiro não regulou essa matéria, diferentemente do Código de Portugal (art. 424 a 427). Vejamos:

ART. 424º (Noção. Requisitos): 1. No contrato com prestações recíprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posição contratual, desde que o outro contraente, antes ou depois da celebração do contrato, consinta na transmissão. 2. Se o consentimento do outro contraente for anterior à cessão, esta só produz efeitos a partir da sua notificação ou reconhecimento.

ART. 425º (Regime): A forma da transmissão, a capacidade de dispor e de receber, a falta e vícios da vontade e as relações entre as partes definem-se em função do tipo de negócio que serve de base à cessão.

ART. 426º (Garantia da existência da posição contratual): 1. O cedente garante ao cessionário, no momento da cessão, a existência da posição contratual transmitida, nos termos aplicáveis ao negócio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra. 2. A garantia do cumprimento das obrigações só existe se for convencionada nos termos gerais.

ART. 427º (Relações entre o outro contraente e o cessionário): A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionário os meios de defesa provenientes desse contrato, mas não os que provenham de outras relações com o cedente, a não ser que os tenha reservado ao consentir na cessão.

É o que ocorre quando se “passa um contrato pra frente”.

Conceito: diferentemente da cessão de crédito ou de débito, na cessão de contrato, o cedente transfere a sua própria posição contratual, a sua situação no contrato como um todo, a um terceiro (cessionário), mediante a anuência da outra parte, que passará a substituí-lo na relação contratual.

→ Teorias Explicativas da Cessão de Contrato:

  1. Teoria da Decomposição, ou Atomística, ou Zerlegungskonstruktion: para esta corrente, a cessão de contrato não seria global, única, mas sim várias cessões de crédito e débito reunidas. Não é a teoria aceita.
  2. Teoria Unitária: é defendida por Pontes de Mirante e Antunes Varela; esta teoria afirma que a cessão de contrato se dá globalmente, de forma unitária, em um único ato. É a melhor teoria.

Requisitos da cessão de contrato:

  1. A celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário;
  2. A integralidade da cessão. A cessão deve ser global.
  3. *A anuência da outra parte, como condição de eficácia do ato.

Obs.1: a regra geral, na cessão de contrato, é no sentido de que deve haver a anuência da outra parte contratante (a doutrina em situação excepcional dispensa essa anuência na denominada cessão legal ou imprópria) – ver art. 31, § 1º, lei 6.766/79 (lei de parcelamento de solo urbano): A cessão independe da anuência do loteador, mas, em relação a este, seus efeitos só se produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cessão.

Obs.2: consoante dissemos, no âmbito do sistema financeiro, para efeito de cessão de contrato, a instituição financeira deve ser ouvida como regra (☺Ag. Rg. no Resp. 934.989/RJ). Mas, excepcionalmente, diante do grande número de “contratos de gaveta” celebrados no Brasil, a Lei 10.150/00, nos termos e nas condições do seu art. 20, passou a admitir a regularização dos negócios celebrados sem a anuência do agente financeiro - ☺Resp. 653.415/SC e Ag. Rg. no Resp. 838.127/DF.

Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei no 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei.

P.U.: A condição de cessionário poderá ser comprovada junto à instituição financiadora, por intermédio de documentos formalizados junto a Cartórios de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos, ou de Notas, onde se caracterize que a transferência do imóvel foi realizada até 25 de outubro de 1996.

Cessão de contrato imprópria: é a cessão que se opera por força de lei. É uma exceção, trata-se, pois, de hipótese atípica (figura anômala). Ex. dado pelo prof. Luis Borrelli: art. , Lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato):

Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

§ 1º Idêntico direito terá o promissário comprador e o promissário cessionário, em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo.

§ 2º A denúncia deverá ser exercitada no prazo de noventa dias contados do registro da venda ou do compromisso, presumindo - se, após esse prazo, a concordância na manutenção da locação.

- Notícias:

REsp 1.071.861: discute o prazo prescricional do DPVAT.

TEORIA DO PAGAMENTO:

O pagamento significa, em direito das obrigações, adimplemento ou cumprimento voluntário da prestação devida (não é a mera entrega do dinheiro, a simples entrega da coisa, etc., é preciso que haja a voluntariedade).

É possível pagar dando, fazendo ou não fazendo, de acordo com o tipo de obrigação.

O sujeito ativo do pagamento é o devedor, e o sujeito passivo é o credor (é o contrário da relação obrigacional).

→ Natureza jurídica do pagamento:

  • É um fato jurídico.
  • Uma 1ª corrente diz que é um ato jurídico em sentido estrito.
  • Por outro lado, respeitável parcela da doutrina (Caio Mário, e Roberto Ruggiero) afirma que o pagamento é um fato jurídico de natureza negocial. E há uma grande vantagem em se reconhecer a natureza negocial do pagamento, já que se assim se entende, será possível aplicar ao pagamento os defeitos do negócio jurídico (ex.: feito um pagamento por erro, pede-se o estorno do valor no banco).
  • Numa perspectiva civil-constitucional, que privilegia o Princípio da Boa-fé Objetiva, podemos perceber que este princípio influencia fortemente o pagamento.

→ Pergunta: o que se entende por adimplemento substancial?

(Para esta teoria, à luz do princípio da boa-fé, não se considera razoável resolver a obrigação, quando a prestação, posto não adimplida de forma perfeita, fora substancialmente atendida, aproximando-se consideravelmente do seu resultado final. A despeito do que dispõe o art. 763, CC, no contrato de seguro, é defensável, para evitar injustiça, a aplicação da teoria do adimplemento substancial, pagando-se ao segurado o valor da indenização devida, abatido o prêmio que ainda não havia sido pago. O STJ, inclusive, já aplicou a teoria para o contrato de alienação fiduciária (REsp 469.577/SC)).

Assim, a mais importante aplicação desta Teoria opera-se nos contratos de seguro. Ex.: X fez um contrato de seguro de carro, tendo sido convencionado com a seguradora que o prêmio (aquilo que se paga à seguradora) seria pago em 4 parcelas de R$ 500,00. X pagou as 3 primeiras parcelas corretamente, mas atrasou 2 dias para pagar a 4ª parcela e o seu carro foi roubado. Por esta teoria, a seguradora deve pagar o seguro a X, já que se aproximou muito do pagamento (claro que se descontando o valor devido). Mas existe posicionamento contrário na doutrina e na jurisprudência. Existe entendimento jurisprudencial, inclusive, dizendo que a seguradora não pode cancelar o contrato por inadimplemento sem noticiar o segurado devedor.

- Condições ou Requisitos do Pagamento:

Apenas observando essas condições ou requisitos evita-se o famoso ditado: “quem paga mal paga duas vezes”.

Há dois tipos de condições:

  1. Condições subjetivas:
    • Quem deve pagar;
    • A quem se deve pagar.
  2. Condições objetivas:
    • Objeto do pagamento;
    • Prova do pagamento;
    • Tempo do pagamento;
    • Lugar do pagamento.

→ Condições subjetivas do pagamento:

- Quem deve pagar?

O pagamento pode ser feito pelo devedor ou por terceiro.

Em primeiro plano, o pagamento deve ser feito pelo próprio devedor ou pelo seu representante. No entanto, o sistema brasileiro admite que o pagamento seja feito também por terceiro (interessado ou não interessado).

Existem dois tipos de terceiro: o terceiro interessado e o terceiro não interessado. O terceiro interessado é aquele que se vincula juridicamente à obrigação, posto não seja parte dela. A obrigação repercute na sua esfera. Ex. fiador e avalista. O fiador, quando paga, sub-roga-se em todos os direitos e garantias do antigo credor. O terceiro não interessado, por sua vez, é desprovido de interesse jurídico quanto à obrigação. Tem um interesse moral, meta-jurídico no pagamento. Ex.: pagamento de conta da TV a cabo para a mãe – neste caso o terceiro não se sub-roga nos direitos do credor.

Quais são os efeitos jurídicos que decorrem do pagamento feito pelo terceiro interessado? O devedor, afinal, pode se opor ao pagamento feito por terceiro?

O terceiro interessado, a exemplo do fiador, ao efetuar o pagamento, sub-roga-se em todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor originário. O terceiro interessado tem interesse jurídico, tem muita força, por isso substitui-se nos direitos do credor.

No caso do terceiro não interessado, duas situações podem ocorrer, na forma dos arts. 304 e 305, CC:

a) Se o terceiro não interessado pagar em seu próprio nome, terá pelo menos direito ao reembolso. Ex. pagamento pela internet ou pelo caixa eletrônico é emitido em nome do terceiro não interessado.

b) Se o terceiro não interessado, todavia, pagar apenas em nome do devedor, não terá direito a nada.

Questão: O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro?

Nos termos do art. 306, CC, é possível a oposição do pagamento, desde que o devedor indique ter meios de satisfazer o credor. Art. 306:

O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação”.

Também é possível a oposição quando há fundamento relevante a exemplo da prescrição da dívida, ou da invalidade da obrigação. O devedor poderá, ainda, se opor ao pagamento pelo terceiro, baseando-se nos direitos da personalidade, no caso em que o terceiro queira pagar somente para menosprezar o devedor diante da sociedade (ex.: o maior desafeto do devedor paga sua dívida para colocar o devedor numa situação vexatória).

- A quem se deve pagar?

Esta é a segunda condição subjetiva do pagamento.

O CC estabelece que o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem, de direito o represente. É juridicamente possível também o pagamento feito a terceiro, observando-se as seguintes condições:

a) o credor deverá ratificar o pagamento, ou, caso não o faça, poderá o devedor demonstrar que o pagamento reverteu em seu proveito (art. 308);

b) *também será considerado eficaz o pagamento feito a terceiro, nos termos do art. 309, à luz da teoria da aparência, no caso do credor putativo. O que dá base principiológica a esta teoria é o Princípio da Boa-fé. O que existe aqui é um pagamento feito de boa-fé, segundo o princípio da confiança, a quem aparenta ser credor sem ser. Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido (melhor dizer eficaz), ainda provado depois que não era credor. É uma aplicação do Direito Civil Constitucional (eticidade e boa fé) – em respeito à confiança que se tem na relação jurídica e à boa fé.

OBS. Guilherme Calmon Nogueira da Gama lembra interessante hipótese de aplicação da teoria, no caso do mandatário putativo, como na hipótese do devedor de boa-fé locatário que efetua o pagamento, por falta de informação devida, à antiga administradora de imóveis do locador.

→ Condições Objetivas do Pagamento:

Tempo do pagamento: a regra geral é no sentido de que as obrigações devem ser pagas no vencimento da dívida. Caso a obrigação não tenha vencimento certo, salvo norma especial em contrário, o credor pode exigi-la de imediato. ☺ arts. 331 e 332 do CC.

  • ☺ art. 331 do CC: Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente”.
  • ☺ art. 332 do CC:As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor”.
  • Obs.: No caso do mútuo de dinheiro existe uma regra específica (☺art. 592, II), de forma que, não tendo sido estipulado o vencimento, o prazo mínimo legal para pagamento é de 30 dias.
  • ☺art. 333 – cuida das hipóteses de vencimento antecipado das dívidas:

Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias (pessoais), ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las”.

P.U.: “Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes”.

Lugar do pagamento: nos termos do art. 327, CC, a regra geral do Direito Brasileiro é a de que as dívidas devem ser pagas no domicílio do devedor, portanto, as dívidas são quesíveis ou “querables”. Por exceção, se o pagamento é feito no domicílio do próprio credor, as dívidas são portáveis ou portable.

  • Art. 327 do CC:Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”.

OBS. Se no título da obrigação houver dois ou mais lugares para o pagamento, a escolha deverá ser feita pelo credor (P.U. do art. 327).

E se for caso de transferência de imóvel, o pagamento é feito no lugar em que for situado o bem (☺art. 328, CC: “Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem”).

OBS.2. O art. 330, ainda se referindo ao lugar do pagamento, consagra o princípio do “venire contra factum proprium”, que proíbe o comportamento contraditório da parte, ou seja, evita que o credor, quebrando o princípio da confiança, adote comportamento contraditório. Este artigo guarda conexão com este princípio, pois dispõe que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”.

Prova do pagamento: opera-se por meio de um ato jurídico denominado “Quitação”. Quitação é diferente de recibo. O recibo é o documento.

  • ☺art. 319, CC: O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada”.
  • ☺art. 320: A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”.
  • P.U.: Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida” – é aceita, neste caso, em face do Princípio da Socialidade.

OBS.: Ver o artigo 108, CC: escritura pública não se confunde com quitação particular.

Admite-se ainda a quitação eletrônica, nos termos do EN 18 da 1ª JDC.

Presunções de pagamento (pressupõem que a quitação não foi dada): mesmo não havendo a quitação, há uma presunção relativa de que houve o pagamento, podendo o credor efetuar prova em contrário – ☺arts. 322 a 324, CC.

  • Art. 322 do CC:Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores”.
  • Art. 323 do CC: Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos”. Os juros são bens acessórios do capital.
  • Art. 324 do CC:A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento”. P.U.: “Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em 60 dias, a falta do pagamento”.

Objeto do pagamento:

Aqui estudamos regras básicas para o objeto do pagamento. O que a doutrina chama de objeto do pagamento, dentro das condições objetivas, são, na verdade, regras básicas objetivas para o cumprimento da obrigação. Essas regras básicas estão previstas nos arts. 313 a 317, CC.

a) Nos termos do art. 313, o credor não é obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.

b) À luz do princípio da indivisibilidade, nos termos do art. 314, o credor não é obrigado a receber, nem o devedor a pagar por partes, se assim não se convencionou.

c) O art. 315 consagra o princípio do nominalismo, segundo o qual, nas obrigações pecuniárias, o devedor libera-se pagando a mesma quantidade de moeda prevista no título da obrigação. Este princípio, sob certo aspecto utópico, é relativizado pelos mecanismos de correção monetária.

OBS.1. Esses mecanismos de correção monetária (que inclusive se tornaram obrigatórios para débitos decorrentes de decisão judicial por meio da lei 6.899/81) atuam atualizando o valor das dívidas em dinheiro. Ex. IGPM, INPC, TR, IPCA.

  • ☺art. 315, CC: As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos arts. subseqüentes”.

OBS.2. O credor não está obrigado a receber em cheque nem em cartões de crédito ou débito, se assim não se ajustou, uma vez que é a moeda nacional que tem cunho forçado.

Questão: a variação cambial pode ser adotada como índice de correção monetária? A regra do direito brasileiro é negativa. Salvo em situações excepcionais, como na hipótese do leasing ou quando houver autorização específica prevista em lei (ver lei 8.880/94, art. e AgRg no Ag 845.988/SP).

d) Parte da doutrina, a exemplo do professor Mário Delgado, afirma que a possibilidade de atualização das dívidas de dinheiro está consagrada no art. 316, CC.

  • ☺art. 316:É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas”.

A redação do artigo é infeliz. Para o prof., o art. 316 refere-se ao aumento da base do débito e não à atualização do débito. Segundo Mário Delgado, o art. não falou nada demais. Na obrigação pecuniária, assim, pode haver atualização monetária.

Questões especiais de concurso:

- O que é tabela Price?

É também chamada de Sistema Francês de Amortização. Foi criada por Richard Price (teólogo, físico e matemático). Trata-se de um sistema de amortização que incorpora juros a um empréstimo ou financiamento, mantendo, entretanto, o valor homogêneo das prestações (quando alguém faz um contrato incide juros, mas a prestação durante todo o financiamento é igual). Grande parte da doutrina, a exemplo de Luiz Scavone Júnior sustenta a ilegalidade da tabela Price, uma vez que a sua fórmula matemática praticaria anatocismo (juros sobre juros). A redação do art. 316 pode dar fôlego aos defensores da tabela Price. O STJ, em diversos julgados, como se lê no AgRg no Ag 1.118.850/MG, não tem posição apriorística a respeito da legalidade ou não da tabela, defendendo que dependerá da análise do caso concreto. Ele adota uma postura de neutralidade quando enfrenta a questão, argumentando ser uma questão de matéria financeira, que escapa da órbita do recurso especial (☺Ag. Rg. No Ag. 67099/RJ).

- O salário mínimo pode ser usado como índice de correção de pensão alimentícia? A regra geral é a de que o SM não pode ser usado como critério de correção monetária em face do art. , IV, CR (“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (...) sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”). Mas esta regra admitira uma flexibilização. ☺art. 475-Q, § 4º, CPC: “Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão”. § 4º: “os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo”. Obs.: a Prof. Maria Berenice Dias defende que o SM deve ser utilizado, em casos excepcionais, como critério de correção da pensão alimentícia, como inclusive já entendeu o STF no RE 274.897. Também no RE 170.203, o STF permitiu a utilização do SM como base de cálculo da pensão alimentícia, a despeito do que diz a norma proibitiva.

- Teoria da Imprevisão – art. 317, CC:

Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”. (Este assunto será melhor estudado em “Contratos”).

- Principais Formas Especiais de Pagamento:

a) Sub-rogação:

Sub-rogação significa substituição. Assim, o pagamento com sub-rogação, que é forma especial de cumprimento da obrigação disciplinada a partir do art. 346, CC, traduz o cumprimento da obrigação por terceiro, com a conseqüente substituição de credores: sai o credor originário e entra o novo credor.

Ex.: A é credor, B é devedor e X é fiador (terceiro interessado) – efetuado o pagamento, o terceiro interessado se substitui na posição do credor.

É forma de extinção da obrigação porque para o credor que sai a obrigação está cumprida.

Atenção: não é a mesma coisa de cessão de crédito, tendo em vista que cessão é transferência, transmissão, enquanto o pagamento com sub-rogação é pagamento em sentido estrito. A cessão pode ser gratuita. O pagamento com sub-rogação sempre será pagamento, sempre será oneroso.

Espécies de pagamento com sub-rogação:

  1. Pagamento com sub-rogação legal: ☺art. 346, CC – substituição por força de lei. Opera-se de pleno direito em favor:

I - do credor que paga a dívida do devedor comum (ex.: caso exista ordem de preferência, nada impede que um determinado credor que receberá em segundo lugar pague o crédito do primeiro credor, sub-rogando-se no direito do credor contra o devedor, tendo, assim, dois créditos);

II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário (o imóvel hipotecado pode ser alienado, mas a hipoteca vai junto), bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel. O adquirente do imóvel, se pagar o credor hipotecário (ex. banco), irá se sub-rogar nos direitos do credor. Na prática, este adquirente costuma pedir um desconto quando adquire o bem. (ex. A é inquilino de um apartamento em frente ao mar, o locador paga ao credor sub-rogando-se nos direitos dele contra o devedor e negocia os descontos do aluguel);

III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte (ex. fiador que paga a fiança).

  1. Pagamento com sub-rogação convencional: ☺art. 347 – substituição ocorre por meio de negócio jurídico. Dá-se:

I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (neste caso, as regras são próximas à cessão de crédito);

II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Efeitos jurídicos do pagamento com sub-rogação: a sub-rogação tem efeito liberatório. Mesmo sendo o credor pago, opera-se a substituição de credores.

No pagamento com sub-rogação legal o CC estabelece, em seu art. 349, o alcance da substituição operada: “A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores”.

Segundo o prof., isso só é aplicável à sub-rogação legal. No caso da sub-rogação convencional, estes efeitos poderão ser minimizados pela autonomia da vontade.

O CC, em seu art. 350, na linha do art. 593 do Código de Portugal, estabeleceu que o novo credor só poderá exercer o seu direito até o limite do que efetivamente pagou.

  • ☺art. 350 do CC: “Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor”.

OBS. O STJ já decidiu (REsp 263.114/SP) que o fiador na locação não tem o direito de penhorar o bem de família do devedor locatário. Até porque, a regra que permite a penhora do imóvel do fiador na locação, julgada constitucional pelo STF, não comporta interpretação extensiva.

b) Dação em Pagamento:

Também chamada Datio in solutum.

Segundo Antunes Valera a dação consiste na realização de uma prestação diferente da que é devida mediante acordo com o credor, extinguindo-se a obrigação.

Regrada a partir do art. 356, opera a extinção da obrigação quando o credor aceita receber prestação diversa da que lhe é devida.

  • ☺art. 356 do CC: O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida”.
  • ☺art. 357 do CC:Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda”.
  • ☺art. 358 do CC: Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão”.

A dação em pagamento só é possível se o credor a aceitar. E, havendo o pagamento, a obrigação estará liquidada.

Por isso não se pode confundir “dação em pagamento” com “dação pro solvendo”, que é a dação por causa de pagamento, dação em função de pagamento.

A dação que está sendo estudada é forma de extinção da obrigação. Há um credor e um devedor com relação obrigacional. O devedor pergunta se pode dar outra coisa e em isso ocorrendo, a obrigação desaparece.

A dação pro solvendo, por sua vez, não opera de imediato a extinção da obrigação, não satisfaz plenamente o interesse do credor, sendo apenas um meio facilitador do pagamento. Ex.: dação de título de crédito, compra de apartamento mediante pagamento em cheque.

Requisitos da dação em pagamento:

  • Existência de dívida vencida;
  • Consentimento do credor;
  • A entrega de prestação diversa;
  • Animus solvendi.

Se for provado que o devedor não teve intenção de pagar ao realizar a dação, pode caracterizar doação.

OBS. Vale registrar, no material de apoio, o HC 20.317/SP em que se admitiu a dação em pagamento de imóvel para cumprimento de pensão alimentícia, face à prisão civil.

*Evicção de coisa dada em pagamento: a evicção dá a idéia de perda; ela só se opera em contratos onerosos. A evicção opera-se quando o adquirente em contrato oneroso vem a perder a coisa que lhe foi transferida em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. O adquirente é o evicto e o terceiro é o evictor.

  • ☺art. 359:Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros”.

Interpretando o art. 359, em respeito ao princípio da boa-fé, caso a obrigação primitiva não possa ser restabelecida, resolver-se-á em perdas e danos. Se o credor perder a coisa (objeto da dação em pagamento), a obrigação se reestabelece. Se o objeto da obrigação primitiva já tiver sido vendido a terceiro, seus direitos são resguardados e resolve a obrigação em perdas e danos.

c) Imputação do Pagamento:

Segundo o prof. Álvaro Villaça, trata-se da determinação feita entre dois ou mais débitos da mesma natureza, líquidos e vencidos, devidos a um só credor.

Ex.: há um devedor que tem com um credor 3 dívidas autônomas e só consegue pagar uma delas, em qual das dívidas será atribuído o pagamento?

A imputação do pagamento disciplina em qual das dívidas será imputado o pagamento, se o devedor tiver duas ou mais dívidas da mesma natureza.

Regras da imputação:

1º) A imputação, ou seja, a indicação deverá ser feita pelo devedor – o devedor imputará o pagamento (indicará em qual das dívidas imputará o pagamento) - ☺ art. 352, CC.

2º) Se o devedor não fizer a imputação, quem atribui em qual das dívidas será feito o pagamento será o credor, ou seja, a imputação será feita pelo credor - ☺art. 353, CC.

3º) Refere-se à disciplina legal da imputação do pagamento: se o devedor não imputou, e se o credor também não, quem imputa é a lei – é a lei que irá dizer para qual das dívidas irá o pagamento. A imputação é, pois, supletiva. No CC, dois arts. regulam a imputação legal do pagamento: 354 e 355. Atenção: esses arts. trazem um regramento subsidiário!

O art. 354 se aplica em caso de uma dívida que se refira a juros. “Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital”.

Pelo art. 355 nenhuma das dívidas se refere a juros. Nos termos do art. 355, a imputação legal será feita primeiramente na dívida mais antiga. Caso todas as dívidas tiverem sido feitas ao mesmo tempo (tendo, pois, igual vencimento), a imputação, de acordo com uma segunda regra, será feita na mais onerosa (ex.: a que tem a multa mais alta, que tem a cláusula penal mais severa). *Se, no entanto, todas as dívidas forem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, o CC é omisso, devendo o juiz decidir por equidade (recomenda-se que se mantenha a solução do revogado art. 433, item 4, Código Comercial). O antigo código Comercial (derrogado), em seu art. 433, item 4, continha uma regra que solucionava essa questão: a imputação era feita proporcionalmente em cada uma das dívidas.

d) Novação:

O Direito Romano já havia reconhecido a novação.

Novação vem da raiz latina novatio. Traz a idéia de algo novo, nos remete à idéia de uma nova obrigação.

Conceito: disciplinada a partir do art. 360, a novação se opera quando, mediante estipulação negocial, as partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

A novação decorre da vontade das partes, não decorre da lei.

Ex.: A e B, por meio de um contrato, criam determinada relação obrigacional que os vinculam. A é o credor e B é o devedor. Por conta deste contrato (e por conseqüência, dessa relação obrigacional), B tem que pagar a A a quantia de R$10.000,00. B então diz a A que ao invés de pagar-lhe essa quantia, quer criar uma nova relação obrigacional, para substituir a obrigação anterior, extinguindo-a, e no seu lugar, viria uma obrigação de, por ex., dar aulas de piano.

A novação não significa que houve tão somente uma mudança no objeto, mas que criou-se uma nova obrigação.

Qual é a diferença entre novação e dação em pagamento? Na dação em pagamento, o credor aceita receber prestação diversa da inicialmente prevista na mesma obrigação, derivada do mesmo contrato. O que ocorre na novação, por sua vez, é a criação de uma nova obrigação, quitando a obrigação e o contrato anteriores. Foi criada uma nova obrigação, zeram-se os prazos, recomeça-se a contar a prescrição, se o nome do devedor estiver negativado terá que ser tirado etc.

Assim, não se trata de uma simples dação em pagamento, uma vez que está sendo criada uma obrigação nova, com propósito de substituir e quitar a obrigação anterior: é como se as partes recomeçassem a partir dali, de maneira que os prazos são zerados.

Novar é isso, é ir até o credor a quem se deve e propor uma quitação do antigo contrato e celebração de um novo, para constituir uma nova obrigação. Não é renegociar a mesma dívida, é criar uma obrigação nova.

Toda novação pressupõe autonomia da vontade; não existe novação por força de lei.

Requisitos/elementos da novação:

  1. Existência de uma obrigação anterior – mas atenção ao art. 367, CC: “Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas” – não se pode novar obrigação nula ou extinta, mas a obrigação anulável pode ser novada – isso porque a obrigação anulável pode ser confirmada, e se ela pode ser confirmada, pela mesma razão, pode ser novada.

Obs.: Pode-se novar obrigação natural? Ex.: obrigação prescrita, dívida de jogo, etc. A doutrina não é unânime. Admitem novação da obrigação natural: Marcel Planiol, Serpa Lopes, Silvio Rodrigues. Não admitem: Washington de Barros Monteiro e Clovis Beviláqua. É uma questão altamente polêmica. Uma interpretação sistemática do CC reforça a tese que admite a novação de obrigação natural (art. 814, § 1º, CC: “Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação ou fiança de dívida de jogo...”).

  1. Criação de uma obrigação nova substancialmente diversa da primeira – é preciso que haja elemento novo: aliquid novi. Ou seja, para que haja novação, a segunda obrigação deve ser substancialmente diversa da primeira. Não existe novação quando apenas se verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na mesma obrigação. Mudanças secundárias da mesma obrigação, a exemplo do perdão de uma multa, redução da taxa de juros ou simples parcelamento, não caracterizam novação, pois é preciso ficar demonstrado haver sido criada uma obrigação nova e quitada a anterior. Vale dizer, a renegociação da mesma obrigação não é novação. ☺Resp. 685.023/RS (não há novação quando há continuidade negocial).
  2. Ânimo de novar (animus novandi): a intenção de terem criado uma obrigação nova substituindo a antiga. OBS.: lembra-nos Eduardo Spínola que a esmagadora maioria dos códigos do mundo não exige uma declaração expressa da intenção de novar (a intenção de novar depende da interpretação do caso concreto). Um dos únicos códigos que exige intenção de novar expressa é o código do México. No Brasil, não é necessária a declaração expressa do ânimo de novar. Mesmo se houver previsão em contrato de que eventual parcelamento não significará novação, se o juiz entender que o caso concreto caracteriza novação, a cláusula será inválida.

Em respeito ao princípio da função social, a novação ou renegociação da mesma obrigação não pode convalidar cláusulas ilegais (Ag. Rg. no Ag. 801.930/SC e súmula 286, STJ). Nesses casos, poderá a parte prejudicada, justificadamente, impugnar a cláusula abusiva, mormente porque a regra do venire contra factum proprium não pode chancelar ilegalidade.

Espécies de novação:

Fundamentalmente, nós temos, à luz do art. 360, CC, a novação objetiva, que é a mais comum e mais conhecida, prevista no inciso I, e a novação subjetiva, que poderá ser passiva (inciso II) ou ativa (inciso III).

Assim, as espécies de novação são:

- Objetiva: ocorre quando as mesmas partes criam uma obrigação nova destinada a substituir e extinguir a obrigação anterior.

- Subjetiva: pode ser

- passiva: é aquela em que há mudança de devedores. Um novo devedor sucede ao antigo, considerando-se criada a partir daí obrigação nova.

- ativa: é aquela em que há mudança de credores. Em virtude de obrigação nova, sai o credor antigo e assume o credor novo (art. 360, III).

Obs.: é possível ainda, numa situação concreta, haver uma novação subjetiva mista, se houver mudança de devedores e de credores.

Atenção: Em toda novação, a partir do momento em que o credor velho sai e o novo entra, considera-se criada uma obrigação nova.

Na mudança de devedores aplica-se o mesmo entendimento: sai o devedor velho e entra um novo. Não é uma assunção de dívida porque nesta o devedor novo assume a mesma dívida, enquanto que na novação subjetiva passiva, no momento em que o devedor velho sai e o novo entra, a partir dali entende-se que foi criada uma nova dívida, uma nova obrigação (ainda que se mantenha o mesmo conteúdo da antiga).

Assim, a principal diferença entre a novação subjetiva passiva e a mera assunção de dívida é que com o ingresso do novo devedor, considera-se criada, a partir dali, obrigação nova.

Existem dois mecanismos por meio dos quais o novo devedor entra e o devedor velho sai, criando-se uma obrigação nova – ou seja, a novação subjetiva passiva pode se dar por:

  1. Expromissão: é um ato de força, já que nela o devedor antigo não é ouvido; é como se ele fosse expulso (☺art. 362, CC: A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste). Ex. pai assume o débito do filho, criando obrigação nova.
  2. Delegação: o devedor antigo participa do ato novatório, aceitando a mudança e a criação da obrigação nova (☺art. 363, CC: Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição).

OBS. Excepcionalmente, o antigo devedor poderá responder perante o credor, a despeito da novação, nos termos do art. 363.

Efeitos da novação:

O principal efeito da novação é o extintivo e liberatório.

A novação tem um efeito liberatório, inclusive no que tange às garantias pactuadas (art. 364 e 366).

Atenção: nos termos do art. 364 e 366, CC, regra geral, as obrigações dadas por terceiros caem, a não ser que esses consintam em manter tais garantias.

☺art. 365, CC:

Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação...

Pela regra da solidariedade, um credor pode cobrar de apenas um dos devedores toda a obrigação, portanto, poderá, também, novar em relação a apenas um deles, exonerando os demais.

Sílvio Venosa observa, analisando o art. 365, CC, que, em se tratando de solidariedade ativa e não passiva, o credor que novou deverá compensar os que não participaram do ato novatório.

Obs.: o STJ (☺Resp. 640.448/SC, Ag.Regimental nos ED no Resp 726.293/RS) firmou entendimento de que a adesão ao Refis e o parcelamento ajustado não traduzem simples renegociação da dívida, mas sim, novação, fato que pode servir de fundamento para a defesa em processo de sonegação fiscal.

e) Remissão:

Conceito: Trata-se do perdão da dívida, expresso ou tácito, total ou parcial, nos termos do art. 385, CC: “A remissão da dívida, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, mas sem prejuízo de terceiro”. A doutrina italiana trata o perdão como ato unilateral. No Brasil, o perdão da dívida pressupõe aceitação do devedor.

OBS. o perdão feito pelo credor não pode prejudicar terceiro. Ex. pessoa que deve outra pessoa não pode perdoar a dívida em que é o credor.

Ver art. 388, CC.

f) Confusão:

Conceito: opera-se a confusão quando as qualidades de credor e devedor reúnem-se na mesma pessoa, extinguindo a obrigação. Ex. um cheque endossado volta para a pessoa que o emitiu. Neste caso, operou-se a confusão. Haverá confusão também, quando o devedor for o único herdeiro do seu credor. A confusão pode ser total ou parcial. Art. 381, CC: “Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor”.

Planiol, Ripert e Radonant exemplificam quando há cessação da confusão: quando o herdeiro (devedor) é excluído por indignidade da herança do credor. Princípio da saisine: com a morte do autor da herança, ocorre a transmissão da herança aos herdeiros. Se no curso do inventário o herdeiro é excluído, a confusão que havia operado cessa. Art. 384: “Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior”.

g) Compensação:

Conceito: é uma forma de extinção da obrigação em que os seus titulares são, reciprocamente, credores e devedores.

☺ art. 368, CC: “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem”.

Obs.: não confundir esta figura jurídica com a Confusão, em que na mesma pessoa reúnem-se as qualidades de credor e devedor.

Na compensação temos duas partes reciprocamente credora e devedora uma da outra.

É possível que haja compensação total ou parcial.

Na doutrina, temos basicamente 3 tipos, espécies de compensação:

      1. Compensação judicial: é a compensação que se dá no próprio processo de ofício pelo juiz, independe da provocação da parte. Ex.: quando há sucumbência recíproca (art. 21, CPC); reconvenção.
      2. Compensação legal: é a que se opera de pleno direito (é automática). O juiz, uma vez provocado, deve pronunciá-la, mediante a reunião dos requisitos previstos em lei (☺art. 369). A compensação é uma matéria de defesa (substancial – indireta de mérito), portanto deve ser alegada pela parte e não de ofício pelo juiz. É a modalidade mais importante de compensação.
      3. Compensação convencional: é a que deriva da autonomia da vontade das partes, independentemente dos requisitos da lei. É mais difícil de ocorrer. Também deve ser provocada pela parte.

Requisitos da Compensação Legal:

  1. Reciprocidade das obrigações/dívidas: regra geral, na mesma relação obrigacional as partes são, reciprocamente, credora e devedora uma da outra. Obs.: fugindo desta primeira característica, o art. 371, CC admite que o fiador, mesmo não sendo parte recíproca na relação pode compensar. O fiador não faz parte da relação obrigacional principal, mas de uma relação autônoma. Se o fiador for demandado por débitos do afiançado, poderá compensar eventuais créditos em face de quem lhe demanda. O fiador pode, ainda, compensar com o credor até mesmo um crédito do próprio devedor. Mas a regra é que a compensação se dê entre as mesmas partes da obrigação principal. Atentar que a fiança é celebrada entre credor e fiador.
  2. Liquidez das dívidas: as dívidas devem ser líquidas, certas.
  3. Exigibilidade das obrigações recíprocas: a compensação legal pressupõe que ambas as dívidas estejam vencidas. Não se compensa (compensação legal) de dívidas vincendas.
  4. Homogeneidade dos débitos: para que haja compensação legal, os débitos devem ser homogêneos (mesma natureza).

Obs.: se esses 4 requisitos forem reunidos, o juiz não terá escolha, terá que acatar o pedido de compensação legal. Por força de lei, o juiz só estará obrigado a acatar a compensação se os 4 requisitos forem respeitados.

Atenção: nos termos do art. 370, CC, não se poderá compensar coisas do mesmo gênero se diferem na qualidade.

(Se as partes ajustarem, poderão compensar dívidas não respeitando os requisitos acima expostos, pois a compensação convencional prescinde dos requisitos legais.)

(OBS. devo ficar atento ao que dispõe o art. 372, CC, no sentido de que a concessão de prazo de favor, à luz do princípio da eticidade, não impede compensação. Ex. credor concede 30 dias de prazo para pagamento após o vencimento (prazo de favor). 10 dias depois, o devedor também se torna credor. A pessoa que concedeu o prazo de favor, se precisar, pode compensar.)

OBS. O art. 374, por razões tributárias, foi revogado pela lei 10.677/03, posição esta reafirmada na 1ª JDC, EN 19. Compensação tributária é estritamente do campo tributário.

É possível a renúncia à compensação, nos termos do art. 375, CC.

Em regra, a diferença de causa nas dívidas não impede a compensação. No entanto, existem situações em que a compensação não é possível por conta da causa que gerou cada uma das obrigações. Por conta do interesse social envolvido, o CC no importante art. 373, disciplina hipóteses de impossibilidade de compensação. Não poderá ocorrer compensação: se qualquer das dívidas provier de esbulho, furto ou roubo; se uma se originar de comodato (empréstimo gratuito de coisa não fungível), depósito ou alimentos; se uma for de coisa não suscetível de penhora. No caso em que há comodato e depósito, se puder compensar, há uma quebra de confiança.

Obs.: o STJ tem flexibilizado a proibição de compensação de débito alimentar, como podemos observar no Resp. 982.857/RJ, julgado em 18/09/2008 (super recente!) e Resp. 202.179/GO. O devedor dos alimentos pode eventualmente não pagar alegando que tem um crédito contra a outra parte, para evitar enriquecimento sem causa. Essa jurisprudência é contra legem, já que o art. 373, II, é no sentido de que não pode haver compensação se qualquer das dívidas for de alimentos.

Obs. 2.: Ex. de objeto não suscetível de penhora, conforme art. 373, III: salário - impossibilidade de retenção de salário para efeito de compensação. O STJ, no Ag. Rg. no Ag. 353.291/RS, proibiu o banco de se apropriar de salário do cliente para efeito de compensação. O banco poderia ingressar com ação cautelar para assegurar o bloqueio. Somente mediante decisão judicial, é que o banco poderia efetuar o bloqueio de salário na conta do correntista.

f) Transação:

OBS. O tema transação, por ter sido tratado como figura contratual no NCC, não integra a nossa grade.

A transação não está no livro de obrigações do CC. Está na teoria geral dos contratos. Mas, embora ela tenha natureza contratual (sua essência é um contrato), ela também tem como efeito extinguir obrigações.

Assim, quanto à sua natureza jurídica, embora a sua essência seja contratual, a transação também opera a extinção da obrigação.

☺art. 840, CC.

Conceito de transação: trata-se de um negócio jurídico pelo qual os interessados previnem ou terminam um litígio, mediante concessões mútuas – “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.

A transação, por ter natureza negocial, poderá ser impugnada por meio de ação anulatória (☺art. 849, CC).

Atenção: o erro de direito não pode ser invocado para efeito de anular a transação. Ela só se anula por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

Requisitos da Transação:

  1. Acordo entre as partes;
  2. Existência de uma relação jurídica controvertida;
  3. Intenção (animus) de extinguir ou prevenir o litígio;
  4. Concessões recíprocas. Obs.: não precisa haver proporcionalidade nas concessões recíprocas.

A transação pode ser: extrajudicial, quando antecede a demanda; ou, quando já existe uma demanda em curso, a transação será judicial.

Finalmente, quanto à forma, ☺art. 842, CC:

A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita ou por escritura pública, ou por termo nos autos (o que é mais comum), assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz”.

Obs.: na forma dos arts. 1748, III e 1774, o tutor e o curador só podem transigir sobre bens e direitos do representado havendo autorização judicial. Na mesma linha, segundo a prof. Maria Helena Diniz, também os pais.

Ainda no que tange à transação, quanto ao seu objeto dispõe o art. 841, CC que ela só pode ter por objeto direitos patrimoniais disponíveis.

Características da transação:

  1. Indivisibilidade: a transação é indivisível, não admitindo fracionamento nem para efeito de reconhecimento de validade (☺art. 848, CC)– essa característica excepciona o Princípio da Conservação.
  2. Interpretação restritiva (☺art. 843, CC): só se pode interpretar uma transação restritivamente; ela não admite analogia ou interpretação extensiva.
  3. Natureza declaratória: é uma característica trazida pela doutrina (☺art 843, CC – “A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos”). O prof. não concorda com isso. Segundo ele, esta é apenas uma idéia geral. Obs.: a característica da natureza declaratória não é absoluta, uma vez que o próprio CC admite que a transação constitua direitos transferidos de uma parte à outra (☺art. 845, CC – “Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes ou por ele transferida à outra parte (ou seja, pode transferir), não revive a obrigação extinta pela transação, mas cabe ao evicto o direito de reclamar perdas e danos”). ☺P.U., art. 845Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo” – ex.: se um dos transigentes usucapir o bem transferido (objeto da transação).

Efeitos da transação: ☺ art. 844, CC – a transação gera efeitos entre as próprias partes que firmaram a obrigação. ☺§§.

“Fique por dentro”:

Notícia: o STJ decidiu que não é devido Imposto de Renda sobre danos morais.

Súm. nova: 364: o conceito de penhorabilidade do bem de família abrange também pessoa separada, divorciada ou viúva.

☺ainda: Súm. 363 e 362.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO:

Teoria do Inadimplemento – Classificação:

O inadimplemento se desdobra em:

  1. Inadimplemento absoluto
  2. Inadimplemento relativo

A relação obrigacional não é estática, e sim dinâmica. Clóvis do Couto e Silva (“A obrigação como um processo”) diz que a relação obrigacional não é estática, ela se assemelha a um processo, com atos que se sucedem até o resultado final, que é o pagamento ou inadimplemento. A relação obrigacional é dinâmica, pois aponta para o adimplemento ou inadimplemento.

  1. Inadimplemento absoluto: traduz o descumprimento total da obrigação. Desdobra-se em:
  2. Inadimplemento culposo: deriva de fato imputável ao devedor (culpa ou dolo), impondo-se a obrigação de pagar perdas e danos, sem prejuízo de eventual tutela jurídica específica (art. 389, CC). Significa que não houve aqui evento fortuito. Ocorre um fato imputável ao devedor: culpa ou dolo. Havendo inadimplemento culposo, impõe-se ao devedor a obrigação de pagar perdas e danos, sem prejuízo de tutela específica.

Art. 389, CC: havendo inadimplemento culposo, impõe-se a obrigação de pagar perdas e danos, em regra.

O que se entende por perdas e danos? (Agostinho Alvim trabalha esse tema “Da inexecução das obrigações e suas conseqüências”). As perdas e danos, nos termos do art. 402, CC, consistem no prejuízo efetivo sofrido pelo credor (dano emergente), compreendendo também aquilo que ele razoavelmente deixou de lucrar (lucro cessante). Pagar perdas e danos, portanto, significa indenizar a vítima, restituindo o “status quo ante”.

O lucro cessante deve ser suficientemente provado.

Art. 402, CC: “salvo as exceções expressamente previstas em lei”. Há situações em que a lei pode limitar o pagamento de perdas e danos. Ex. a lei de imprensa tarifava o valor da indenização por dano moral. Quando a lei estabelece um sistema de tabelamento ou tarifamento, é porque o pagamento das perdas e danos pode não estar cobrindo o dano emergente e o lucro cessante. O professor entende que essa previsão da LI é inconstitucional.

Obs. A doutrina entende que o descumprimento desses deveres anexos decorrentes da boa-fé (assistência, lealdade), haverá por parte do devedor inadimplemento objetivo: ou seja, não precisa provar a culpa ou dolo do devedor. Conforme veremos nas aulas de TGC (Teoria Geral dos contratos), a moderna doutrina tem entendido que o descumprimento de deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva (violação positiva do contrato) determina responsabilidade civil objetiva (ver Enunciado 24 da 1ª Jornada de Direito Civil). A idéia de inadimplemento culposo está sofrendo mitigação, pois a violação dos deveres anexos decorrentes da boa-fé objetiva dispensa a análise da culpa e dolo do devedor.

  1. Inadimplemento fortuito: deriva de fato não imputável ao devedor, decorrente de caso fortuito ou força maior (art. 393, CC). Significa que se o devedor assumiu obrigação e foi inadimplente por fato alheio à sua vontade, a obrigação é extinta. Em geral, a conseqüência do descumprimento fortuito é a extinção da obrigação sem perdas e danos. Ex. A assume obrigação de prestar serviço. No dia do adimplemento, A foi seqüestrado: houve descumprimento em razão de fato alheio à sua vontade, não imputável ao devedor. Extingue-se o contrato sem perdas e danos.

Art. 393: a regra é que o devedor não responde por caso fortuito ou força maior. Obs. Excepcionalmente, poderá o devedor assumir os efeitos decorrentes do caso fortuito ou força maior, como se dá com as companhias de seguro. Art. 393, § único.

Obs. Assalto em ônibus: o STJ continua mantendo a mesma tese. O STJ diz que fato inteiramente estranho ao transporte constitui caso fortuito excluindo a responsabilidade da transportadora. O STJ entende que assalto a ônibus é evento fortuito, sendo um fato não imputável a ela, ou seja, exclui a responsabilidade civil da empresa viária. Ela também é vitima da falta de segurança pública.

Diferenças entre caso fortuito e força maior:

O prof. Álvaro Villaça Azevedo afirma que caso fortuito é o evento da natureza, enquanto a força maior é um fato ligado ao homem. Já a prof. Maria Helena Diniz, afirma que força maior é o evento inevitável como o fato da natureza, e o caso fortuito é o imprevisível. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonímia.

Segundo o prof., a corrente que deve predominar é a que afirma que força maior é o inevitável (pode até ser previsto, mas é inevitável – ex.: terremoto); já o caso fortuito é imprevisível (ex.: seqüestro relâmpago).

O CC, corretamente não diferencia, não traz essa distinção entre caso fortuito e força maior. Ele é neutro, e trata a ambos de forma homogênea – tanto o caso fortuito como a força maior como um fato necessário. Art. 393 e P.U., CC.

  1. Inadimplemento relativo: configura a mora.

Mora:

A mora, espécie de inadimplemento relativo, ocorre quando o pagamento não é feito no tempo, lugar e forma convencionados.

Ela é disciplinada no CC nos arts. 394 e seguintes.

Há dois tipos de mora: a mora do credor (também chamada de mora credendi ou accipiendi), e a mora do devedor (também chamada debendi ou solvendi).

Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora do credor e do devedor, deverá o juiz, na medida do possível, compensá-las, ficando tudo como está (ninguém deve mais a ninguém).

→ Mora do Credor:

Roberto de Ruggiero cita uma corrente que nega a existência de mora do credor, de modo que quem tem direito (credor) não pode estar em mora. Assim, se o credor só tem direitos, ele não pode estar em mora. No entanto, essa corrente não vingou, pois o credor pode estar em mora. Ex. o credor, sem justificativa, se nega a receber.

A mora do credor se caracteriza quando ele recusa injustificadamente a oferta real do devedor.

Silvio Rodrigues afirma que a mora do credor não só existe, como independe do aditamento da culpa. Ou seja, se o credor, diante de uma oferta real, se recusa de forma injustificada a sua mora é objetiva (não se analisa dolo ou culpa do credor por não receber). O professor filia-se a essa corrente.

A mora do credor, no Código de Portugal, é disciplinada no art. 813, e no Código Civil brasileiro a mora do credor é tratada nos artigos 394 e 400.

Art. 394: se o credor se recusa a receber injustificadamente, o devedor deverá propor consignação em pagamento.

Comentários ao art. 400, CC, que cuida das conseqüências, dos efeitos da mora do credor:

São 3 efeitos:

  1. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa”: A deve pagar a B um cavalo X no dia 10/05. Esse cavalo foi emprestado a B (empréstimo de bem fungível: comodato). Trata-se de obrigação de dar, que implica também obrigação de devolver. B se recusou a receber, logo, ficou em mora. A não é mais obrigado a conservar o animal, mas não pode dolosamente abandoná-lo no meio da pista.
  2. “obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la,”. Ex. se A trouxe o cavalo de volta, B deve ressarcir as despesas de A em relação ao animal.

“e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e do da sua efetivação”. Ex. valor do boi é mensurado por meio de arroba. Se A, por meio de um contrato, compromete-se a comprar o boi de B, ficando acertado no contrato que no dia 10 seria feita a entrega e o pagamento de acordo com o valor da arroba do boi. No dia 10, B diz que não vai receber o boi (está em mora). Se o credor estiver em mora, e o valor da coisa oscilar entre o dia originário do pagamento e o dia da efetiva entrega, o devedor receberá o valor da arroba mais alto. Ou seja, durante esse período o credor está em mora. A lei fala “oscilar entre”, logo, entre o dia 10 e 20 o valor da arroba chegar ao valor mais alto, terá o credor a obrigação de pagar o maior valor no período.

→ Mora do Devedor:

O STJ acaba de editar a súmula 379, STJ: “nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros de mora poderão ser fixados em até 1% ao mês”. Resp. 402.403.

A mora do devedor, em linhas gerais, traduz o retardamento culposo no cumprimento da obrigação.

- Requisitos (segundo a doutrina de Clóvis Beviláqua):

  1. A existência de uma dívida líquida e certa: se a dívida é passível de liquidação, não se pode imputar a mora ao devedor.
  2. O vencimento da dívida, ou seja, a sua exigibilidade: para que haja mora do devedor, a dívida deve estar vencida. Caso a obrigação tenha vencimento certo, a constituição em mora do devedor opera-se de pleno direito, segundo o aforisma “dies interpellat pro homine” (o dia interpela pelo homem). Neste caso, fala-se que a mora é ex re (caput do art. 397, CC), ou seja, é automática, independe de interpelação (decorre do próprio vencimento). Isso decorre do brocardo “dies interpellat pro homine”. A mora ex re não exige que o credor interpele o devedor para constituí-lo em mora, pois ela decorre do próprio vencimento da obrigação. Passado o dia do vencimento, o devedor já estará em mora. Todavia, caso a obrigação não tenha vencimento certo e o credor precise constituir o devedor em mora, interpelando-o, a mora será chamada ex personae (art. 397, PU, CC). Neste caso, não basta o vencimento da dívida; é preciso que se interpele o devedor para constituí-lo em mora.

Obs.: No caso das obrigações decorrentes de alienação fiduciária, mesmo havendo a praxe de o devedor ser comunicado de sua mora (que já existia antes), o STJ entende que essa comunicação é apenas comprobatória da mora, pois a mora é ex re (e não ex personae) (Ag. Rg. no Resp. 1.041.543/RS).

  1. A existência de culpa do devedor: não há mora sem culpa do devedor (art. 396, CC).
  2. A viabilidade do cumprimento tardio da obrigação: se por causa da mora, a prestação não interessar mais ao credor, não há que se falar em mora do devedor. Se não há mais utilidade do cumprimento tardio da obrigação, é caso de inadimplemento absoluto da obrigação, resolvendo-se em perdas e danos.

Na forma do § único do art. 395, à luz do Enunciado 162 da 3ª JDC, se a prestação, objetivamente considerada, não for mais de interesse do credor, não há que se falar em simples mora, mas sim em inadimplemento absoluto da obrigação, resolvendo-se em perdas e danos. A mora, para se configurar, pressupõe viabilidade no cumprimento tardio da obrigação, de maneira que, nos termos do Enunciado 162, da 3ª JDC, à luz do princípio da boa-fé, se a prestação objetivamente considerada tornar-se inútil, não haverá simples mora, mas sim inadimplemento absoluto e responsabilidade civil. Ex. Buffet que chega um dia após a formatura: não há mais interesse por parte do credor.

Obs.: Súmula 284, STJ x Lei 10.831/04, no material de apoio.

Efeitos da mora do devedor:

a) Responsabilidade civil pelos prejuízos causados ao credor em virtude da mora: nos termos do caput do art. 395, CC, o devedor deverá ressarcir o credor pelo atraso no pagamento.

b) Responsabilidade pela integridade da coisa durante a mora, nos termos do art. 399, CC. Este segundo efeito também é chamado de perpetuatio obligationis, significando que a obrigação do devedor se perpetua durante a mora. Ex. A pede emprestada a TV de B; A se compromete a entregá-la dia 10. Se A não devolve no dia 10, ele estará em mora (A será responsável pela coisa se algo acontecer com a TV durante a mora).

Obs.: Na forma do art. 399, CC, regra geral, durante a mora o devedor responde pela integralidade da coisa mesmo havendo caso fortuito ou força maior. Todavia, o devedor poderá alegar duas defesas: 1ª) provar que não teve culpa no atraso do pagamento, e 2ª) provar que mesmo que houvesse desempenhado oportunamente a prestação, o dano ocorreria da mesma maneira.

Purgação da mora: Purgar a mora é a mesma coisa que emendar a mora; significa cumprir tardiamente a obrigação.

Cláusula Penal:

→ Conceito e Finalidade:

Também denominada “pena convencional”, consiste num pacto assessório pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam previamente a indenização devida em caso de descumprimento da obrigação principal, de mora ou, simplesmente, o descumprimento de uma das cláusulas do contrato.

Ela tem uma nítida função indenizatória, de ressarcimento. Tem como objetivo antecipar ou pré-liquidar o valor da obrigação devida nos casos acima expostos. Ou seja, ela objetiva antecipar o valor da indenização a ser paga no caso de inadimplemento.

Segundo o professor Cristiano Chaves, a cláusula penal teria uma função secundária intimidatória.

Cláusula penal é sinônimo de pena convencional. Alguns contratos chamam esta cláusula de multa, mas este não é um termo muito adequado. Tecnicamente a multa não tem função compensatória, de ressarcimento. A multa é reprimenda, tem função sancionatória, e não indenizatória.

O CC disciplina a matéria a partir do art. 408, CC.

A cláusula penal é denominada de compensatória quando prevista para o caso de inadimplemento absoluto da obrigação principal. Mas é ainda possível que se estabeleça uma cláusula penal para o caso de inadimplemento relativo, ou seja, para o caso de mora ou descumprimento de alguma cláusula específica do contrato e, neste caso, será chamada cláusula penal moratória. A doutrina tem dito (Guilherme Gama) que a cláusula penal moratória, na forma do art. 411, CC, é pactuada para o caso de mora ou de descumprimento de alguma cláusula isolada ou específica do contrato.

Obs.: O valor da cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principal, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 412, CC).

Obs. Lembra-nos Guilherme Gama, que, por exceção, o jogador de futebol que resolva exercer o direito de desistir do contrato, mesmo não estando tecnicamente descumprindo obrigação, poderá ser compelido a pagar cláusula penal (art. 29, da Lei 9.615/98).

→ Cláusula Penal Compensatória:

Na linha do art. 1.152 do Código da Espanha, o art. 410, CC estabelece que a cláusula penal compensatória abre alternativa ao credor: ou executar a cláusula penal, ou exigir o cumprimento da obrigação principal descumprida (via tutela específica, por exemplo).

Questão: cabe indenização suplementar se o prejuízo do credor for superior ao valor da cláusula penal? O CC foi específico quanto a isso: nos termos do § único do art. 416, a indenização só é possível se tiver havido previsão no contrato.

→ Cláusula Penal Moratória:

É de menor importância. É estipulada para o caso de mora ou de descumprimento de uma das cláusulas do contrato (e não da obrigação principal).

Vem prevista no art. 411, CC.

O credor poderá exigir a obrigação principal, que ainda é viável, mais a cláusula penal moratória.

Obs. O limite máximo de uma cláusula penal moratória no Direito do Consumidor não pode exceder a 2%.

→ Hipóteses de redução da cláusula penal:

O juiz poderia reduzir uma cláusula penal? O CC segue a linha do Código de Portugal (art. 812). O código português admite a redução da cláusula penal. O CC brasileiro também a admite, em seu art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz em duas situações: quando a obrigação principal foi cumprida em parte, ou quando o valor da cláusula penal for manifestamente excessivo.

Essa redução pode ser feita de ofício pelo juiz?

A doutrina mais tradicional é muito ligada à autonomia privada, à livre iniciativa. Assim, uma linha mais conservadora numa banca de concursos não aceitaria a redução de ofício, exigindo a manifestação do interessado, que deve pedir a redução, já que se trata de interesse privado. Mas não é este o melhor entendimento.

A doutrina hoje, à luz do Princípio da Função Social (Flávio Tartuci e, na mesma linha, o Enunciado 356, da 4ª JDC), admite a redução de ofício. Não é justo que um contrato tenha uma cláusula penal de valor superior ao de seu objeto principal.

Obs.: nos termos do Enunciado 355, não poderá haver renúncia à possibilidade de redução da cláusula penal. É matéria de ordem pública, e se houvesse essa possibilidade seria considerada como cláusula abusiva.

→ Súmulas importantes:

- Súmula 380, STJ: a simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor.

- Súmula 381, STJ: “nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas”. O juiz não poderá mais reconhecer de ofício cláusula abusiva em contrato bancário. O juiz está proibido de reconhecer abusividade de cláusula bancária. Há uma contradição entre essa súmula e a Teoria Geral do Contrato.

A doutrina moderna, a exemplo de Flávio Tartuci, tem sustentado que à luz do Princípio da função social, o juiz deve de ofício reduzir o valor excessivo da cláusula penal.

Essa súmula quer evitar o ativismo judicial, impedindo julgamentos ultra e extra petita.

A súmula 381, em sua literalidade, impede o magistrado de reconhecer de ofício a abusividade de cláusula de contrato bancário. No entanto, é preciso ajustar o seu âmbito de eficácia à principiologia constitucional, para impedir o juiz de se manifestar ex officio apenas sob matérias que desbordem os limites do litígio. Se a cláusula integra o objeto da lide e existe violência a princípio superior como da função social, negar a atuação do juiz é subverter o sistema tornando uma súmula superior à própria Constituição.

→ Outras Considerações:

É lícita a cláusula que prevê a perda de todas as prestações pagas a título de cláusula penal? O STJ tem o entendimento (Resp. 399.123/SC, Resp. 435.608/PR) no sentido de que os contratos celebrados após a entrada em vigor do CDC, por conta do Princípio Constitucional de Defesa do Consumidor, pode em tese ter esta cláusula impugnada. A cláusula penal que estipule a perda de todas as prestações pagas passou a ser passível de revisão, segundo as características do caso concreto, após a entrada em vigor do CDC (ver Resp. 399.123 SC e Resp. 435.608 PR).



  1. Coordenadora do Curso de Direito da Universidade Brasil - Faculdade de Belo Horizonte. Professora de Direito da PUC Minas, Faculdade de Belo Horizonte, Conselho Nacional de Justiça e Polícia Militar. Pós-doutoranda pela Universidade Federal da Bahia. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

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