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20 de Outubro de 2019

Prescrição e decadência

APOSTILA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Professora: Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

TEORIA DO DIREITO SUBJETIVO

· Direito objetivo: norma agendi.

Para Washington de Barros Monteiro: “o direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit)”. O segundo deriva do primeiro.

· Direito subjetivo: poder ou uma faculdade advinda de uma regra interposta pelo Estado.

Direito subjetivo: facultas agendi, apresenta-se como uma faculdade que o titular deste tem de usá-lo ou não na proteção do bem jurídico garantido pela norma agendi, podendo até mesmo dispô-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa sua a potencialidade de uso ou não pelo seu titular.

A Relação Jurídica, seus Elementos e sua Ligação com o Direito Subjetivo:

A relação jurídica corresponde às relações intersubjetivas que acontecem sempre entre dois ou mais sujeitos. Ela existe, pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se relacionando com o próximo para a garantia de sua própria sobrevivência. Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois é ele quem vai regular estas relações jurídicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma de controle deste mesmo meio.

Relação jurídica é o meio pelo qual o direito subjetivo se realiza.

Relação processual: juiz partes # Relação pública: Estado é parte # Relação privada: entre particulares

· Relação jurídica: é o vínculo jurídico entre pessoas, em virtude do qual uma das partes terá um direito subjetivo e a outra um dever jurídico em relação a determinado objeto.

· Elementos essenciais para a sua formação, são eles: os sujeitos, o objeto e o vínculo jurídico

Sujeitos: ativo: direito subjetivo: correspondem a aqueles que possuem direitos oriundos da relação

Passivo: dever jurídico: são aqueles sobre os quais recai um dever decorrente da obrigação assumida pela relação.

· Objeto: mediato: finalidade

Imediato: coisa

· Vínculo Jurídico: liame jurídico

Portanto, inseparáveis são os conceitos de direito subjetivo, relação jurídica, sujeitos e objeto.

Classificação de direitos subjetivos:

1 – Espécies:

a) Direito subjetivo propriamente dito: direito a uma prestação. Neste caso, o titular depende de uma conduta do sujeito passivo que possui um dever a uma prestação de dar fazer ou não fazer alguma coisa.

b) Direito Potestativo: aquele exercido pelo titular per si, não é necessária a aceitação da outra parte.

O Dever Jurídico Subjetivo: dever e obrigação – corresponde ao sentido oposto de direito subjetivo. È a situação onde a pessoa é obrigada a dar fazer ou não fazer algo em benefício de outrem por determinação do direito objetivo.

Espécies de dever jurídico:

a) Contratual

Extracontratual ou legal

b) Positivo – exige uma ação

Negativo – exige uma omissão ou abstenção da conduta.

c) Permanente: não se extingue com o cumprimento

Transitório: se extingue com o seu cumprimento

O direito objetivo garante o exercício do direito subjetivo, que gera o dever jurídico.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA:

Têm como fundamento o decurso do tempo.

Mas, qual é a natureza jurídica do decurso do tempo? Ele deflagra efeitos aquisitivos (é possível adquirir direitos – prescrição aquisitiva – ex.: usucapião); modificativos de situações jurídicas (a capacidade, por ex., muda com o decurso do tempo); bem como, pode também ter eficácia extintiva, de perda de direitos e prerrogativas (que é o caso da prescrição e decadência).

O tempo, portanto, é um fato jurídico em sentido estrito, comum, ordinário. Esta é a sua natureza jurídica, já que ele deflagra importantíssimos efeitos na ordem jurídica.

A prescrição que será trabalhada é a prescrição extintiva.

PRESCRIÇÃO:

Conceito: Tem como fundamento o decurso do tempo. Perda de direito à pretensão. Não é perda do direito de ação. Violado o direito subjetivo nasce a pretensão. O fim da mesma ocorre com a prescrição. A prescrição ataca o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento do violamento. Esse poder nasce quando o seu direito à prestação é violado e morre no ultimo dia do prazo prescricional. É uma matéria de interesse e defesa do devedor. Quando o devedor alega prescrição, está manejando uma defesa, e uma defesa de mérito.

Ex. Ao fim da consumação temos o dever de pagar pelo que consumimos. Nesse caso o dono do bar pode lhe acionar judicialmente. Nesse caso ele esta exigindo o cumprimento de uma pretensão. Prescrição é um prazo para o dono de o bar cobrar em juízo, ele tem 1 ano para cobrar, no CDC 16 era 6 meses e no CDC 02 passa a ser de 1 ano.

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Objetivo: Tranquilidade social; Estabilidade das relações jurídicas

Requisitos: Violação do direito nasce a pretensão; Inércia do titular e decurso do tempo fixado em lei.

*Para César Fiúza prescrição atinge a responsabilidade

É uma matéria de interesse e de defesa do devedor. Quando o devedor alega a prescrição, está manejando uma defesa, e uma defesa de mérito.

Existe um dogma do Direito Civil Clássico que precisa ser derrubado no Direito Civil Moderno: não se pode mais dizer que a ação está prescrita, ou que a prescrição ataca a ação. A prescrição não tem nada a ver com o direito de ação. Isso se dizia no passado, de acordo com a Teoria Imanentista da ação (que remonta do direito Romano), quando não se conseguia visualizar a independência entre o direito material e o direito de ação.

Imagine, por ex., que Caio houvesse celebrado com Tício um negócio jurídico, no dia 02/03, tornando-se credor, com direito a um prestação de R$1.000,00; ficando Tício como devedor da mesma prestação de R$1.000,00. Neste mesmo negócio jurídico ficou estipulado um termo de exigibilidade (vencimento) da dívida, que seria o dia 02/04 (termo). No dia 02/04, Tício não cumpre a sua obrigação, violando o direito do credor. A partir daí começa a correr o prazo prescricional. O prazo prescricional máximo do CC/16 era de 20 anos. Se no 21º ano o credor resolvesse ingressar com uma ação de cobrança, por-se-ia dizer que a ação estava prescrita.

Este foi um dos maiores erros repetidos no Direito Processual brasileiro, desde o desenvolvimento do processo. Isso porque passado o prazo prescricional, a ação não está prescrita, eis que o direito de ação concebido na teoria do processo não prescreve nunca, é um direito público, processual e abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional.

O credor pode ajuizar uma ação 21, 25, 30... anos depois. O direito de pedir o provimento jurisdicional não prescreve nunca. E, se o credor ajuizar a ação, o juiz dará uma sentença, ou seja, terá havido ação, ainda que aquele não tenha atingido a tutela pretendida.

O que prescreve, portanto, é a pretensão (“anspruch”, do direito alemão). A prescrição ataca a pretensão, que conceitualmente é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação violada; este poder jurídico nasce quando o seu direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional. Esta teoria foi adotada pelo NCC, ressaltando o pensamento de Agnelo Morim Filho.

Naquele exemplo, portanto, no dia 02/04, quando não é cumprida a prestação, o devedor viola o direito do credor. Nasce então para o credor o poder jurídico de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação, ou seja, de subordinar o interesse do devedor ao dele. Este poder denomina-se pretensão. Ela nasce, pois, no dia do vencimento e morre no último dia do prazo prescricional.

Os prazos prescricionais são sempre legais. Todos os prazos prescricionais do CC estão nos arts. 205 (prazo prescricional geral: prescrição extintiva de 10 anos) e 206 (prazos especiais). São os dois únicos artigos que tratam dos prazos prescricionais no CC. Atenção: é imprescindível a leitura de ambos os artigos!

Todos os outros prazos do CC são decadenciais.

  • Espécies de Prescrição:

Prescrição aquisitiva: modo aquisitivo de propriedade pelo decurso do tempo observado os requisitos em lei. Posse mansa e pacifica. Usucapião. Aquisição de direitos

Prescrição extintiva: Perda da pretensão pela inercia da parte. Ex. Pagamento de divida prescrita.

Prescrição – matéria de defesa

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

  • Renúncia à prescrição: Somente depois de consumada a prescrição, desde que não haja prejuízo de terceiro, é que poderá haver renúncia expressa ou tácita por parte do interessado. Como se vê não se permite a renúncia prévia ou antecipada à prescrição, a fim de não destruir sua eficácia prática, caso contrário, todos os credores poderiam impô-la aos devedores; portanto, somente o titular poderá renunciar à prescrição após a consumação do lapso previsto em lei. Na renúncia expressa, o prescribente abre mão da prescrição de modo explícito, declarando que não a quer utilizar, e na tácita, pratica atos incompatíveis com a prescrição, p. ex., se pagar dívida prescrita.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

  • Impossibilidade de alteração dos prazos prescricionais – Os prazos prescricionais devem ser seguidos de acordo com a fixação em Lei, não podem ser alterados nem com base em acordo entre as partes.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

  • Momento da alegação da prescrição: Em qualquer grau de jurisdição. Art. 193
  • Invocação pela parte a quem aproveita: A prescrição somente poderá ser invocada por quem ela aproveite, seja pessoa física ou jurídica, p. ex., o herdeiro do prescribente, o credor do prescribente, o fiador, é o devedor em obrigação solidária, o coobrigado em obrigação indivisível, desde que se beneficiem com a decretação da prescrição.

*A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. Art. 196

  • Suprimento de ofício pelo juiz: Até 2006: Não podia ser reconhecida “ex oficio / CPC 2006 revogou o art 194,cc / Art 219, cpc: pode suprimento de ofício.
  • Causas que impedem ou suspendem a prescrição: Arts 197; 198 e 199

Nas causas impeditivas os prazos para a prescrição ainda estão zerados, ou seja, não chegaram a serem computados. E assim continuará enquanto houver impedimentos.

Ex: Tratando-se de uma situação que gere simultaneamente ações penal e civil não correrá a prescrição civil antes da sentença definitiva no caso criminal.

· Entre tutelados/tutores e curatelados/curadores durante a tutela e curatela

· Contra absolutamente incapaz

Nas causas suspensivas a contagem é interrompida. Enquanto houver tal causa a contagem fica suspensa e, somente após a extinção da causa suspensiva, continuará a contagem do prazo, do ponto em que fora interrompida.

· Entre cônjuges na constância da sociedade conjugal

· Entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar

· Contra ausentes do país em serviço público da U, E e M – Domatas Cônsul

· Contra aqueles que se acharem servindo as forças armadas – reserva

· Pendendo evicção

Obs.: Quando ocorrer suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários apenas aproveita os outros se for uma Obrigação INDIVISÍVEL- Ex. Diamante Suspensão de um dos credores aproveita aos demais – art. 201, cc.

Causas interruptivas da prescrição: Art. 202; 203 e 204.

“São as que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interromper” - Maria Helena (Curso de Direito Civil, 2003, p. 339)

· A interrupção só pode ocorrer uma vez

· Após a interrupção o prazo se inicia novamente, o prazo começa do zero

· Art. 203: Qualquer interessado pode interromper a prescrição

· Art. 204: Interrupção por 1 credor não aproveita aos outros, exceto se os devedores jovem solidários

· Despacho do juiz que prova a citação; a interrupção retroagirá a data da propositura da ação

· Protesto judicial

· Protesto cambiário – Cartório de protesto

· Habilitação do crédito - Inventário

· Qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora – ação de execução

*Simples notificação extrajudicial ou protesto cambiário não interrompe SUMULA 153 (STF)

· Ato inequívoco que importe o reconhecimento da divida – Confissão de divida

Contagem de prazos: Interrupção: Começa a contagem novamente / Suspensão: Soma-se o prazo anterior

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Prescrição intercorrente: No meio do processo – paralização da ação por mais de 5 anos - SUMULA 264 (STF)

Auto do processo permaneceu inerte por prazo superior àquele fixado para pretensão

  • Pretensões imprescritíveis:

Direitos da personalidade

Ações de estado

Direitos potestativos sem prazo

Bens públicos

  • Direito interporal:

Verifica-se o prazo do CC/16

Verifica-se em 11/01/2013 já decorrerá mais da metade do prazo do CC/16

Caso tenha decorrido mais da metade do prazo do CC/16

DECADÊNCIA:

É também conhecida como caducidade. Não tem nada a ver com o direito à prestação violado, ou seja, não tem nada a ver com pretensão.

A decadência tem conexão com um tipo de direito sobre o qual sempre falamos, mas talvez nunca tenhamos parado para pensar no que significa: o direito potestativo.

Trata-se da perda do direito potestativo (com prazo) pela inércia do seu titular

ü Direito potestativo: É apenas um direito que traduz poder de interferência na esfera jurídica alheia, sem prestação correspondente. Não tem conteúdo prestacional, pois se violado nasceria a pretensão. Ex. Direito potestativo ao divórcio direto da pessoa casada e separada de fato há mais de 2 anos tem direito potestativo de anular o negocio jurídico celebrado por coação, direito potestativo que o adquirente tem de devolver a coisa por vicio redibritório. Se a pessoa descreve ser titular de um direito potestativo, ela não precisa que o juiz condene a outra parte a nada. O juiz vai apenas constituir/desconstituir uma relação jurídica. A ação tem, pois, natureza constitutiva.

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Características:

CC/16 – Não havia previsão expressa da decadência (*Convencional pode ser acordada)

Direitos potestativos com prazo têm decadência

Direito potestativo não são suscetíveis de violação

Os prazos decadenciais são fatais e peremptórios , em regra, não admitem suspensão ou interrupção salvo disposição em contrário. Art. 207 cc

Art. 208, CC, exceção: absolutamente incapaz

Espécies de decadência: Legal e convencional (acordo, contrato).

Se o prazo decadencial for prefixado pelas partes, aquela a quem ele aproveitar poderá alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não poderá, de oficio, suprir tal alegação. Não pode ter decadência convencional

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

  • Renúncia à decadência: Apenas a convencional é nula a renúncia à decadência legal – A decadência resultante de prazo legal não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade.

Art. 209. E nula a renúncia à decadência fixada em lei.

  • Suprimento de oficio: A decadência decorrente de prazo legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado, de ofício, independentemente de arguição do interessado.

Art. 210. Deve o juiz, de oficio, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Direito potestativo, com base na doutrina do prof. Francisco Amaral, é apenas um direito que traduz poder de interferência na esfera jurídica alheia, sem prestação correspondente. Não tem conteúdo prestacional, pois se violado nasceria a pretensão. Em outras palavras, direito potestativo é o direito de sujeição. O direito potestativo é um direito de interferência, ou seja, traduz uma prerrogativa ou poder que, quando exercido, interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que este nada possa fazer; independe da conduta de outra pessoa (Caderno de Processo Civil – prof. Fredie Didier Jr.).

Ex.: direito potestativo ao divórcio direto da pessoa casada e separada de fato há mais de 2 anos; direito potestativo de anular o negócio jurídico celebrado por coação; direito potestativo que o adquirente tem de devolver a coisa por vício redibitório.

Se a pessoa descreve ser titular de um direito potestativo, ela não precisa que o juiz condene a outra parte a nada. O juiz vai apenas constituir/desconstituir uma relação jurídica. A ação tem, pois, natureza constitutiva.

Há direitos potestativos que não têm prazo para exercício. Quando um direito potestativo tiver prazo para o seu exercício, este prazo sempre será decadencial.

Este prazo nasce com o próprio direito.

Existem prazos decadenciais legais, ou seja, que estão na lei, e convencionais, criados no contrato.

Ex.: o direito de anular um negócio jurídico é um direito potestativo, o prazo que se tem para exercer o direito de anular o negócio jurídico por erro, dolo, lesão, é um prazo decadencial legal (☺art. 178, CC = 4 anos). Mas é possível também celebrar um contrato de prestação de serviços que estabeleça um prazo de 30 dias para que o contratante se arrependa e desista do negócio jurídico, e tal prazo será, pois, decadencial convencional. O prazo nos contratos em geral é decadencial convencional.

Obs. Gerais:

  • Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas.

Obs. Excepcionalmente, encontramos, no CDC (art. 26, § 2º: estabelece prazo decadencial de reclamar por vício do produto ou do serviço – 30 dias para bem não durável e 90 dias para bem durável), situações de causas impeditivas de prazo decadencial.

As causas que impedem e suspendem os prazos prescricionais, no CC, estão nos arts. 197 a 199. As causas que interrompem o prazo prescricional estão no art. 202.

  • Na essência não há diferença entre a causa impeditiva e a suspensiva. A causa que impede pode ser a mesma causa que suspende, dependendo do momento de sua ocorrência. Todas as causas suspensivas são, pois, também impeditivas, o que muda é o momento da sua ocorrência: antes de iniciado o prazo terá efeito impeditivo, com a prescrição já em curso, terá efeito suspensivo.

art. 197, I:

Não corre a prescrição:

I- entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal

Significa que na constância da sociedade conjugal o prazo prescricional pode estar impedido ou suspenso. Enquanto estiverem casados, não corre prescrição de débito que um cônjuge tem com relação ao outro. Dizer que o prazo está impedido significa dizer que ele não começa a correr, impede o início do prazo. O prazo suspenso é aquele que estava correndo e fica paralisado, suspende a contagem do prazo (isto se aplica aos arts. 198 e 199).

A causa interruptiva da prescrição, por sua vez, é diversa. Ela é o pavor de todo devedor. Isso porque quando a prescrição é interrompida, o prazo recomeçará a correr do início. Ela atinge a prescrição em curso e faz com que esta pare de correr até que cesse, desapareça sua causa, quando então ocorrerá o reinício da contagem do prazo prescricional (do zero).

☺art. 202: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:(...)” → somente pode ocorrer uma única vez para evitar abusos.

☺ P.U.:

A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper”.

Rodolfo Pamplona (juiz trabalhista) lembra que na área trabalhista muitos empregados abusavam da interrupção da prescrição, antes do NCC. Na audiência, o empregado ia embora assim que o empregador chegava, o que provocava a interrupção da prescrição. E a cada vez que o prazo se interrompia, recomeçava de novo (muitas vezes, o empregador pensava que o empregado não iria à audiência e não comparecia também, ou seja, o empregado forçava a revelia). Hoje, isso acabou. Em qualquer área, agora, com o NCC, a interrupção da prescrição só pode se dar uma vez. Não se admite mais as interrupções sucessivas.

☺ incisos do art. 202.

Art. 202, I: o prazo prescricional retroage à data de ingresso da ação, caso o juiz despache depois do prazo prescricional;

O inciso III do art. 202 ao admitir que o protesto cambial interrompa a prescrição prejudicou a Súm. 153, STF, que dizia exatamente o contrário (dizia que “o protesto cambial não interrompe prescrição”);

IV – habilitação do crédito no processo interrompe a prescrição;

V – em interpelação judicial ou notificação judicial interrompe a prescrição. Ortodoxamente, a notificação extrajudicial não interrompe a prescrição. O inciso diz apenas ato judicial;

VI – confissão da dívida pelo devedor, ainda que no cartório, interrompe a prescrição.

*Obs.: toda causa suspensiva ou impeditiva independe do interesse de quaisquer das partes em atingir a prescrição; é um fato legal (previsto em lei), como por ex. a incapacidade absoluta. Já no caso da causa interruptiva, ou existirá uma efetiva atuação do credor que sai do estado de inércia (prova que quer receber) ou o reconhecimento do dever pelo devedor. Ex.: citação válida, protesto cambial, habilitação em concurso de credores, etc.

As causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição também se aplicam ao prazo de prescrição aquisitiva da usucapião.

ü → Características fundamentais da prescrição e da decadência:

1) Alteração de prazos: os prazos prescricionais, por serem legais, não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192, CC). Pela mesma razão, os prazos decadenciais legais também não. Já os prazos decadenciais convencionais, por óbvio, poderão ser alterados pela vontade das partes.

2) A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a que aproveita (art. 193, CC). Os prazos decadenciais, legais ou convencionais, também, porque atacam o próprio direito (embora o CC não seja explícito quanto a isso).

3) A decadência legal pode ser alegada de ofício pelo juiz; a convencional, segundo o prof., tem que ser alegada pela parte que a aproveita.

E a prescrição? A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? Esta é uma questão bastante polêmica na doutrina.

Quanto à prescrição, o art. 193 dispõe que poderá ser alegada em qualquer grau de jurisdição (também nos tribunais superiores). No Brasil, a regra era que o juiz não podia alegar de ofício. Com a lei 11.280/06, que alterou o art. 219, CPC, firmou-se a regra segundo a qual o juiz deve pronunciar de ofício a prescrição. Essa mudança do CPC até revogou o CC, que só admitia essa hipótese se fosse para favorecer incapaz. A intenção inequívoca foi desafogar o judiciário. No entanto, a prescrição jamais deixará de ser matéria de defesa. Se a prescrição é matéria de defesa e o devedor quiser renunciar a essa defesa, ainda assim o juiz poderá pronunciar de ofício a prescrição? Como conciliar esta regra do art. 219, § 5º, CPC com o art. 191, CC? Conforme o EN 295 da 4ª jornada de Direito Civil, uma vez que a prescrição é matéria de defesa (art. 191, CC), permanece em favor do devedor o direito de renunciar a esta defesa.

Conciliando o art. 191, CC com o § 5º, do art. 219, CPC, é recomendável que, considerando que a prescrição é matéria de defesa, o juiz, à luz do Princípio da Cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para suas manifestações. O credor poderá demonstrar que prazo não se consumou e o devedor poderá exercer seu direito de renúncia à prescrição. Caso o devedor permaneça silente (prazo corre in albis), o juiz poderá, então, pronunciar a prescrição de ofício.

Ocorrerá a prescrição quando existir um direito anterior, esse direito é violado e da violação nasce a pretensão (ex.: indenização).

Já na decadência, não há direito anterior; o direito já nasce violado, viciado, maculado, defeituoso, ou seja, não houve violação anterior (ex.: aquisição de objeto com vício redibitório). Este é o critério de diferenciação legal.

Mas existe outro critério, o científico (trazido pelo prof. Agnelo Amorim), que define o prazo como decadencial ou prescricional em razão da espécie de provimento jurisdicional (sentença) que o autor busca obter:

- sentença condenatória: prazo prescricional (sem nenhuma exceção);

- sentença constitutiva (positiva ou negativa): se houver prazo para exercer o direito, o prazo será decadencial; se não houver prazo, o direito será imprescritível;

- sentença declaratória: são sempre imprescritíveis.

Um terceiro critério, ainda, é aquele segundo o qual só são prescricionais os prazos anuais (1, 2, 3, 4, 5 e 10 anos, sendo que o prazo de 10 anos é o geral, para quando não há outra regra). Não existe prazo prescricional de dias ou de meses. Já os prazos decadenciais podem ser de dias, meses ou anos.

Ademais, há de se ressaltar que não existem prazos prescricionais na parte especial do CC (os prazos da parte especial são sempre decadenciais), mas existe decadência na parte geral.

Quadro sinóptico (caderno do prof. André Barros):

PRESCRIÇÃO:

- Põe fim à pretensão;

- Relaciona-se a direitos subjetivos patrimoniais (dever jurídico) – ex.: direito a um crédito;

- Só tem origem na lei; não existe prazo de prescrição convencional;

- É renunciável depois de consumada se não causar prejuízo a terceiro;

- Há causas suspensivas, impeditivas e interruptivas da prescrição (☺arts. 197, 198 e 199; e art. 202, respectivamente).

- Será decretada de ofício pelo juiz, segundo o disposto no art. 219, § 5º, CPC, desde a Lei 11.280/06, que o alterou e revogou o art. 194, CC – mas atenção para o disposto no art. 191, CC e no En. 295, da 4ª JDC → A parte pode renunciar à prescrição – requisitos: se já estiver consumada; e em caso de inexistência de prejuízo de terceiro.

Decadência:

- Põe fim ao direito;

- Relaciona-se a direitos potestativos (estado de sujeição) – ex.: direito de anular um contrato;

- Tem origem na lei, no contrato ou no testamento;

- A decadência legal é irrenunciável, só se pode renunciar à decadência convencional;

- Em regra, não se suspende ou se interrompe, e não tem causas impeditivas, salvo previsão em contrário – exceção: a favor do absolutamente incapaz não corre prescrição, nem prazo de decadência (contra os relativamente incapazes correm ambos).

- Se for legal o juiz deve decretar de ofício; se for convencional o juiz não pode decretar de ofício → pode existir prazo de decadência convencional / contratual.

Quadro sinóptico (prof. Reyvani):

PRESCRIÇÃO

→ É a extinção da pretensão (direito de exigir). Obs.: não é a perda do direito de ação. Este ninguém perde – artigo , inciso XXXV, da CR/1988.

→ A pretensão só nasce quando o direito de crédito é violado. Nasce com a violação ao direito de crédito.

→ Prazo prescricional é sempre legal – artigos 205 e 206 do CC.

→ Admite renúncia – expressa ou tácita. O devedor pode renunciar ao prazo.

→ Antes o juiz só podia reconhecer de ofício a prescrição em favor do incapaz. Hoje, o juiz pode, aliás, deve pronunciar-se a respeito da prescrição de ofício. ☺art. 215, § 3º, do CPC, alterado pela Lei n.º 11.280/2006 (atenção - art. 191, CC)

→ O prazo prescricional pode ser impedido ou suspenso. ☺arts. 197, 198 e 199 do CC.

Tudo o que serve para impedir serve para suspender. Isso dependerá se a hipótese surgir antes ou depois da violação do direito.

→ Pode ser interrompido (o prazo volta a correr na totalidade). ☺art. 202 do CC. Obs.: a interrupção só pode ocorrer uma única vez.

DECADÊNCIA

→ É a extinção do direito potestativo.

→ Nasce com o próprio direito (não depende da violação do direito).

→ Prazo decadencial pode ser legal ou convencional (voluntário).

→ A decadência legal não admite renúncia. A pessoa perde o próprio direito.

→ Prazo legal pode ser reconhecido de ofício pelo juiz.

→ O prazo decadencial não pode ser impedido ou suspenso, salvo nos casos que a lei prever (absolutamente incapazes).

→ Não pode ser interrompido.

O que é prescrição intercorrente no Direito Civil?

A prescrição intercorrente é a que se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão ser formulada em juízo. É um instituto muito pouco comum dentro do processo civil.

Obs.: no Direito Tributário, após a edição da Lei 11.051/04, que alterou a LEF (Lei de Execução Fiscal), a prescrição intercorrente passou a ser expressamente admitida (☺§ 4º, do art. 40, LEF).

O direito do trabalho também admite a prescrição intercorrente.

O processo civil brasileiro, regra geral, não admite prescrição intercorrente na fase cognitiva, especialmente porque a paralisação do feito é imputável ao próprio Poder Judiciário (☺Súm. 106, STJ; Ag. Rg. no Ag. 618.909/PE).

A súmula 106, STJ reforça o mesmo entendimento, resistindo ao reconhecimento da prescrição intercorrente.

Quando a demora decorre do próprio credor, há mecanismos processuais para combatê-la, portanto, em regra, não é caso de se reconhecer a prescrição intercorrente.

Assim, o STJ tem resistência em admitir a alegação de prescrição intercorrente no curso do processo de conhecimento. Mas, excepcionalmente, o processo civil brasileiro admite a prescrição intercorrente, (a exemplo do procedimento da ação rescisória (Súmula 264, STF: prescrição intercorrente pela paralisação da AR por mais de 5 anos), assim como, na execução de título judicial, quando o credor deixa de praticar ato necessário caracterizando prescrição intercorrente da pretensão executiva).

Vejamos agora, duas situações especiais de reconhecimento da prescrição intercorrente no processo civil:

a) Ex. na fase de conhecimento: segundo o prof. Salomão Viana, a prescrição da pretensão executória, fundada em título executivo judicial (obrigação por quantia certa) começará a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violação do direito do credor, certificado na sentença;

b) Ex. na fase de execução (refere-se à hipótese de execução de título judicial calcada em quantia certa): a Súm. 150, STF sustenta que o prazo de prescrição da pretensão executória é o mesmo da pretensão de conhecimento.

c) ☺Súm. 264, STF: “verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de 5 anos” –

→ Como se faz a contagem de prazo prescricional no NCC?

O STJ já pacificou o entendimento (☺Resp. 896.635/MT) que o prazo menor deve ser contado da entrada em vigor do NCC.

O art. 2.028, CC aplica-se à contagem de prazo como regra transitória, caso o mesmo já estivesse correndo. Na questão do direito intertemporal, se já tiver passado mais da metade do prazo prescricional anterior, continua a correr este prazo (20 anos); caso contrário, adota-se o novo prazo (3 anos).

MHD afirma que o prazo pode ser contado a partir da consumação do ato, mas é a posição minoritária.

OBS. EXTRA:

- Nova súmula – Súm. 361, STJ: “A notificação do protesto para requerimento de falência da empresa devedora exige a identificação da pessoa que recebeu ”.

- Ver Súmula 375, STJ.

- Lei 11.310: obriga instalação de air bag nos carros como item de série.

[1] Pós-doutoranda pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Doutora em Direito Privado pela PUC Minas. Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Professora de Direito Civil do Instituto J Andrade e da Faculdade Del Rey. Tutora de Direito do Consumidor e de Temas de Propriedade Intelectual e Industrial na Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Assistente de Desembargador do TRT da 3ª Região. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

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