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26 de Setembro de 2021

STJ decide que duplicata sem aceite e sem protesto não se constitui título executivo extrajudicial

STJ - REsp 1.202.271 – 4ª Turma – j. 07/3/2017 - Rel. Ministro Marco Buzzi – DJe 18/4/2017 – Área do Direito: Civil; Processual; Empresarial; Cambiário; Títulos de Crédito.

EXECUÇÃO - Títulos de crédito extrajudicial – Triplicata – Ausência de Aceite – Hipótese de aceite presumido com base em comunicação enviada pela executada à suposta credora, reconhecendo, em tese, o débito – O aceite é ato formal e deve aperfeiçoar-se na própria cártula mediante assinatura do sacado no título, em virtude do princípio da literalidade, não podendo ser aceito verbalmente ou em separado – Aceite comunicado, ou por comunicação – Excepcionalmente, o aceite pode ser feito fora da cártula, na modalidade aceite comunicado, ou por comunicação, desde que haja expressa concordância da instituição financeira cobradora e desde que o sacado comunique, por escrito, à apresentante o aceite a retenção – inteligência dos art. 7º, § 2º e 15, I, da Lei n. 5.474/1968. – Ausência de protesto – Necessidade de protesto por falta de aceite para conferir força executiva ao título.

Ementa Oficial:

Recurso especial - Embargos à execução - Instâncias ordinárias que, a despeito da ausência de protesto, consideraram triplicatas sem aceite títulos executivos extrajudiciais hábeis a amparar a execução, face à comunicação encaminhada à sacadora acerca da retenção das duplicatas para fins de balanço de créditos e débitos entre as partes. Irresignação da embargante/executada. Hipótese: Controvérsia acerca da necessidade de protesto das triplicatas sem aceite que amparam a execução e da consequente formação de títulos executivos extrajudiciais.

1. É assente na jurisprudência desta Corte que os "embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório" (Enunciado n. 98 da Súmula deste STJ), não se justificando, por esse motivo, a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/1973, quando evidenciada a intenção prequestionadora dos embargantes.

2. As instâncias ordinárias, soberanas na delimitação do contexto fático inerente ao caso concreto, consignaram que as triplicatas sub judice não possuem aceite na própria cártula, tampouco foram protestadas, porém entenderam pela existência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução, porquanto a retenção das duplicatas pela sacada, com comunicação acerca da necessidade de balanço de créditos e débitos (compensação), acompanhada de resumo indicando crédito a favor da sacada, depois de levadas em consideração as faturas emitidas pela exequente, representaria efetiva concordância para com a dívida, dispensando o protesto da cártula. 3. O aceite é ato formal e deve aperfeiçoar-se na própria cártula mediante assinatura (admitida a digital) do sacado no título, em virtude do princípio da literalidade, nos termos do que dispõe o art. 25 da LUG, não possuindo eficácia cambiária aquele lançado em separado à duplicata. No entanto, o documento que contém a declaração poderá servir como prova de existência de vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou processo de conhecimento.

4. Inviabilidade de a comunicação de retenção dos títulos para balanço com apresentação de saldo a favor do executado ser considerada aceite por comunicação ou presumido, pois, além de inexistir o intermediário/mandatário referido pela lei (art. 7º, § 2º da Lei 5474/1968), a concordância (aceite) não se perfectibilizou face a comunicação enviada pela executada à suposta credora.

5.Inegavelmente, ao reverso do que afirma o Tribunal a quo, o comunicado sinaliza uma discordância para com o crédito mencionado pela executada (empresa de viagens), com alusão à divergência acerca da prestação dos serviços a contar dos quais se originaria o valor feito constar no título sob cobrança, o que denota uma subsunção às hipóteses de recusa legal constantes do art. 21 da Lei 5474/1968.

6. Assim, se o que estão sendo executadas são triplicatas sem aceite, não há como afastar o ditame das normas previstas nos art. 14 e 15, II, a, b e c, da Lei n. 5.474/1968 que expressamente prevêem, em caso da ausência de aceite, a necessidade de protesto para a formação do título executivo extrajudicial. Precedentes.

7. Recurso especial provido para afastar a multa aplicada pelo Colegiado local em sede de embargos de declaração e para julgar procedentes os embargos à execução, extinguindo a demanda executiva.

REsp 1.202.271 – SP (2010⁄0124111-3).

Relator. Min. Marco Buzzi,

Recorrente: General Motors do Brasil Ltda. – advogados: André Muszkat e outros.

Recorrido: Massa Falida de Califórnia Turismo Ltda. – advogados: Carlos Henrique Ludman e outros.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com ressalva de voto do Ministro Raul Araújo no tocante aos honorários. Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente) e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 07 de março de 2017 (Data do Julgamento)

REsp 1.202.271 – SP (2010⁄0124111-3).

Relator. Min. Marco Buzzi,

Recorrente: General Motors do Brasil Ltda. – advogados: André Muszkat e outros.

Recorrido: Massa Falida de Califórnia Turismo Ltda. – advogados: Carlos Henrique Ludman e outros.

RELATÓRIO

– O Exmo. Sr. Min. Marco Buzzi (relator): Cuida-se de recurso especial interposto por GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em desafio a acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Na origem, a insurgente opôs embargos à execução por quantia certa (R$ 831.417,19), ajuizada pela sociedade CALIFÓRNIA TURISMO LTDA, amparada em triplicatas sacadas em razão de descumprimento de contrato de prestação de serviços de aquisição de passagens aéreas, reservas de hotéis, locação de veículos e demais incumbências referentes a viagens nacionais e internacionais.

Aduziu a embargante, em síntese: (i) falta de liquidez do contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes, (ii) inexistência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução; (iii) excesso de cobrança; e (iv) exceção do contrato não cumprido. Requereu fossem os embargos julgados procedentes para o fim de declarar a nulidade da execução por falta de título executivo líquido, certo e exigível, bem ainda o reconhecimento de compensação de dívidas.

Em impugnação aos embargos (fls. 183-191, aduziu a exequente que as triplicatas embasadoras da demanda executiva foram emitidas em razão de a embargante ter retido as duplicatas originais para confronto de débitos e créditos existentes entre as duas empresas, o que constituiu aceite presumido, notadamente quando comprovada a prestação de serviços mediante cópia dos bilhetes aéreos e demonstrativos de vôos. Refutou a pretendida compensação por envolver valores apurados unilateralmente em auditoria interna pela devedora.

O magistrado singular (fls. 768-772) julgou improcedente os embargos, sob o argumento de que o pleito de compensação constitui verdadeira confissão quanto aos valores perseguidos, os quais, a despeito de serem objeto de cobrança por meio de triplicatas sem aceite, foram devidamente acompanhadas de documentos comprobatórios do fornecimento de bilhetes e serviços. Condenou a embargante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses últimos fixados em 15% sobre o valor da execução (fls. 768⁄772 e 789).

Irresignada, a insurgente interpôs apelação (fls. 792⁄814), tendo o Tribunal de origem negado provimento ao recurso. Eis a ementa do julgado (fl. 893):

EXECUÇÃO – TRIPLICATAS – VALOR NÃO CONTRARIADO – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – EXPRESSA MANIFESTAÇÃO CONTRÁRIA AO PAGAMENTO, EM RAZÃO DE PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO, QUE É, NO CASO, INCABÍVEL – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Opostos embargos de declaração (fls. 900⁄909), esses restaram rejeitados, com imposição de multa (fls. 911⁄914).

Daí o presente recurso especial (fls. 922⁄958), por meio do qual a executada alega dissídio jurisprudencial e violação aos arts. 15, II, a e b, da Lei n. 5.474⁄1968; 580, 585, 614, I, e 743, do Código de Processo Civil de 1973; e 1.009 e 1.092 do Código Civil de 1916.

Sustenta, em síntese:

a) impossibilidade de aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC⁄1973, pois os embargos de declaração foram opostos com intuito de prequestionar a matéria controvertida;

b) ausência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução por quantia certa, porquanto, além da ausência de aceite nas triplicadas sob exame judicial, essas não foram protestadas, circunstâncias que, à luz do art. 15, II, a e b, da Lei n. 5.474⁄1968, seriam bastantes para demonstrar a inaptidão dos títulos;

c) a retenção dos títulos para averiguação não equivale ao aceite ou ao reconhecimento do débito;

c) excesso de execução e necessidade de compensação em virtude da existência de créditos líquidos e certos junto à recorrida; e

d) exceção do contrato não cumprido, pois incontroverso nos autos o fato de a exequente não ter cumprido com as suas obrigações, consubstanciadas no repasse das vantagens econômicas obtidas no agenciamento de viagens.

Contrarrazões às fls. 1021⁄1035.

Inadmitido o reclamo na origem (fls. 1056⁄1058) adveio agravo de instrumento (Ag n. 1.109.270⁄SP), tendo o então relator e. Ministro João Otávio de Noronha, determinado a subida do recurso especial para melhor exame da matéria.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 1107-1113.

É o relatório.

VOTO

– O Exmo. Sr. Min. Marco Buzzi (relator): O inconformismo merece prosperar.

A controvérsia dos autos reside na análise acerca do cumprimento dos requisitos para a execução de triplicatas sacadas em razão da retenção das duplicatas pela suposta devedora para fins de balanço de créditos e débitos entre as partes, bem ainda da possibilidade de o pleito de compensação ser interpretado como confissão de dívida.

1. Preliminarmente, deve-se afastar a incidência da multa aplicada pelo Colegiado local em sede de embargos de declaração.

É assente na jurisprudência desta Corte que os “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório” (Enunciado n. 98 da Súmula deste STJ), não se justificando, por esse motivo, a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC⁄1973, quando evidenciada a intenção prequestionadora dos embargantes. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO DE

PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. SÚMULA 98⁄STJ. 1. Relendo a petição dos embargos de declaração, depreende-se que a agravante efetivamente acreditava existirem omissões no acórdão embargado, bem ainda que requereu a expressa manifestação do Tribunal de origem acerca de dispositivos legais que julgava aplicáveis à espécie, a fim de atender o requisito de prequestionamento, imprescindível a viabilizar a ascensão de recurso especial a esta Corte.

2. Dessarte, tendo os embargos de declaração o objetivo de instar a instância de origem a manifestar-se sobre dispositivos legais, mesmo que para fins de prequestionamento, mostra-se incabível a multa aplicada pelo Tribunal de origem, nos termos da Súmula 98 desta Corte.

Agravo regimental provido.

(AgRg no REsp 1413030⁄SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04⁄02⁄2014, DJe 10⁄02⁄2014, sem grifos no original)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ACÓRDÃO QUE DECIDIU PELA AUSÊNCIA DE CULPA DA RECORRIDA PELO ACIDENTE, POR INSUBSISTÊNCIA DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE TRÂNSITO DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA 98⁄STJ.(...)

2. Orienta a Súmula 98⁄STJ que embargos de declaração opostos com propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

3. Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer do agravo de instrumento e dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a incidência da multa aplicada com base no parágrafo único, do art. 538, do CPC, mantendo o decisório agravado quanto aos seus demais termos.

(AgRg no Ag 1268394⁄ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2012, DJe 20⁄06⁄2012, sem grifos no original)

Na espécie, verifica-se que, quando da oposição dos embargos de declaração de fls. 900⁄909, a recorrente sustentou: i) omissão do acórdão no que diz respeito às alegações de excesso de execução e de exceção do contrato não cumprido; ii) contradição na aplicação do art. 15 da Lei n. 5.474⁄1968; e iii) necessidade de efetivar o necessário prequestionamento a fim de ver possibilitado o conhecimento do futuro recurso especial

.

Assim, tendo em vista que os embargos de declaração também objetivaram o prequestionamento das matérias, não há que se falar em caráter protelatório do reclamo e, consequentemente, em subsunção do fato à norma prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC⁄1973, vigente à época.

2. Relativamente ao cumprimento dos requisitos para a execução dos títulos que amparam a execução embargada, as instâncias ordinárias, soberanas na delimitação do contexto fático inerente ao caso concreto, consignaram que as triplicatas sub judice não possuem aceite na própria cártula, tampouco foram protestadas, o que em princípio revelaria a ausência de pressupostos para o título executivo, contudo, deduziram que "o reconhecimento expresso do não pagamento das faturas, no montante de R$735.949,49, com indicação de compensação, representou prova de inadimplemento, a permitir, neste caso especial, a dispensa do protesto das triplicatas".

Confiram-se os seguintes trechos da sentença e do acórdão recorrido, que corroboram essa afirmação:

SENTENÇA (fl. 770)

O que está sendo objeto de cobrança são as triplicatas colacionadas na execução que, muito embora sem aceite, foram devidamente acompanhadas de documentos que comprovam o fornecimento de bilhetes e serviços que, por seu turno, dão suporte efetivo à própria emissão delas.

Não se diga que, em algum momento, a sacada tenha levantado alguma suspeita contra os valores, até porque isso realmente não ocorreu.

Os embargos, até mesmo encerram confissão quanto aos valores perseguidos, já que somente procuram justificar compensação unilateralmente promovida pela devedora.

ACÓRDÃO RECORRIDO (fl. 894)

À primeira vista, poderia se pensar em ausência de título executivo, pelo não protesto das triplicatas, que não possuem o aceite da sacada. Todavia, diante dos negócios havidos entre as partes, decorrentes do contrato de prestação de serviços que acompanhou a petição inicial da execução, e da expressa manifestação da ora embargante sobre faturas que havia deixado de pagar, com menção a créditos seus, entendendo que seria, depois da compensação, credora e não devedora da ora embargada (documentos de fls. 17 e 18 dos embargos), a conclusão é contrária à alegação da embargante.

O protesto, nos termos do art. 10 da Lei nº 9.492⁄97, é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.

Ora, o reconhecimento expresso do não pagamento das faturas, no montante de R$735.949,49, com indicação de compensação, representou prova de inadimplemento, a permitir, neste caso especial, a dispensa do protesto das triplicatas. De notar que o não pagamento das faturas arroladas na execução não foi contrariado pela embargante, na inicial dos embargos. Ao contrário, sustentou a embargante a compensação, o que implicaria na consideração de excesso de execução.

Releva registrar que a manifestação acerca da compensação, que precedeu o ajuizamento da execução, representou verdadeiro aceite. Com efeito, remetidas as duplicatas, estas, consoante fls. 17 dos embargos, foram retidas pela sacada, com comunicação, no mesmo documento, da necessidade de balanço de créditos e débitos entre as duas empresas. Tal comunicação, por estar acompanhada de resumo (fls. 18) que indica crédito a favor da sacada, depois de levadas em conta as faturas emitidas pela embargada, deve ser entendido como aceite da sacada do teor dos títulos emitidos pela embargada.

Cabível, assim, a incidência do disposto no § 2º do art. 7º da Lei n. 5.474⁄68. A aludida comunicação deve ser considerada como substitutiva do protesto. Há, também, a incidência do art. 15, I, da - mesma lei. Desnecessário o protesto.

Como se vê, não obstante tenham as instâncias precedentes asseverado inexistir aceite na triplicata e protesto, entenderam pela existência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução, porquanto a retenção das duplicatas pela sacada, com comunicação, acerca da necessidade de balanço de créditos e débitos (compensação), acompanhada de resumo indicando crédito a favor da sacada, depois de levadas em consideração as faturas emitidas pela exequente, teria representado efetivo aceite, o que dispensaria o protesto.

A questão devolvida ao exame desta Corte Superior consiste em esclarecer se, nessa hipótese delimitada pelo Tribunal de origem, haveria a necessidade de protesto das triplicatas que amparam a execução e se essas, acompanhadas da documentação referente aos serviços prestados e da referida comunicação (para balanço de crédito e débitos), seriam títulos executivos extrajudiciais.

2.1. Pois bem, para o correto deslinde da controvérsia afigura-se imprescindível averiguar o que, efetivamente, constitui aceite e, se é possível que a concordância quanto à obrigação seja concedida em ato separado da cártula ou que esse consentimento⁄aprovação possa se dar de forma presumida.

Na hipótese, a pressuposição pelas instâncias ordinárias acerca da existência do referido aceite em ato separado da cártula face a comunicação de retenção de duplicatas para balanço de créditos e débitos entre as partes, inclusive, foi o que ensejou a admissão da execução de triplicata sem protesto.

Sendo de grande importância para dois títulos de crédito (letra de câmbio e duplicata), o aceite é o ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher a ordem incorporada pelo título de crédito, ou seja, é o ato por meio do qual o sacado reconhece a obrigação, tornando a natureza de sua dívida, até então contratual, em obrigação cartular. Na letra de câmbio o aceite é facultativo ao passo que na duplicata, título causal cuja emissão só é legítima se existir uma relação pré-cambial de compra e venda mercantil ou prestação de serviços, é obrigatório, somente podendo haver a recusa nas hipóteses legais (artigos 8º e 21 da Lei 5.474⁄1968).

O aceite realizado no título sacado confere força executiva à relação contratual havida entre as partes, por essa razão, a obrigação antes somente regida pelo direito comum, comercial ou civil, passa a ser, também, cambial, permitindo o acesso à via executiva.

Nos termos do voto elaborado pelo e. Ministro Ricardo Villas Boas Cuêva no bojo do REsp 1334464⁄RS, publicado em 28⁄03⁄2016:

O principal efeito do aceite na duplicata é o reconhecimento, pelo sacado (comprador), da legitimidade do ato formal de saque promovido pelo sacador (vendedor), a desvincular o título do componente causal de sua emissão. Por isso é que, após o aceite, não é permitido ao sacado reclamar de vícios do negócio causal realizado, sobretudo porque os princípios da abstração e da autonomia passam a reger as relações, doravante cambiárias.

Assim, na duplicata, quando o sacado promover o aceite no título, a dívida, que era somente obrigacional, passará também a ser cambiária, permitindo o acesso à via executiva, já que nascerá um legítimo título executivo extrajudicial (art. 15, I, da Lei nº 5.474⁄1968). Em outras palavras, o aceite na duplicata mercantil transforma o comprador (relação de compra e venda mercantil a prazo) em devedor cambiário do sacador ou, ainda, do endossatário, caso o título tenha sido posto em circulação por meio do endosso.

Confira-se o escólio de Pontes de Miranda sobre o tema:

(...)

163. Eficácia do aceite. Somente o aceite imprime à duplicata mercantil a eficácia executiva contra o comprador, se não se versa a hipótese de que a Lei nº 5.474 se ocupa no art. 15, II: duplicata não-aceita, contanto que, cumulativamente, a) haja sido protestada, b) esteja acompanhada de prova da entrega⁄recebimento da mercadoria e c) não tenha o sacado comprovadamente recusado o aceite no prazo, nas condições e pelos motivos previstos pela lei nos arts. 7º e 8º. (...)

167. Lançamento do aceite. O aceite é ato singular autônomo, rigorosamente formal; já encontra, de ordinário, duplicata mercantil já feita, na qual a posição de aceite legal seria de grave inconveniência, posto que não-inutilizador do título como ato jurídico unitário. É ato singular, como os outros. Lança-se sobre a duplicata mercantil ou sobre a sua duplicata; nunca em separado. Aceite fora do título pode gerar vinculações, mas rege-se pelo direito comum, comercial ou civil. Só se conceberia aceite por escritura pública na própria escritura pública em que o título fosse feito. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Cambiário, vol. III: Duplicata Mercantil, 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, págs. 242 e 247 - grifo nosso).

Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que o aceite é ato formal e deve aperfeiçoar-se na própria cártula mediante assinatura (admitida a digital) do sacado no título, em virtude do princípio da literalidade, nos termos do que dispõe o art. 25 da LUG, assim redigido: "O aceite é escrito na própria letra. Exprime-se pela palavra 'aceite' ou qualquer outra palavra equivalente; o aceite é assinado pelo sacado. Vale como sacado a simples assinatura do sacado aposta na parte anterior da letra".

Nesse sentido, o aceite não pode ser conferido verbalmente ou em documento em separado, porquanto os títulos de crédito possuem exigências que lhes são muito próprias e indispensáveis à boa manutenção das relações comerciais, tendo a experiência comprovado a inviabilidade de certas características, notadamente o formalismo, a cartularidade e a literalidade serem afastadas, representando o aceite em separado perigo real e efetivo às já estabelecidas práticas cambiárias, notadamente em razão dos papéis serem postos em circulação.

Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado que bem elucida a questão:

RECURSO ESPECIAL. COMERCIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULOS DE CRÉDITO. DUPLICATA MERCANTIL. ACEITE EM SEPARADO. INADMISSIBILIDADE. ATO FORMAL.

AUSÊNCIA DE EFICÁCIA CAMBIAL. FALTA DE EXECUTIVIDADE. PROVA DA RELAÇÃO NEGOCIAL. INSTRUÇÃO DE AÇÃO MONITÓRIA.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é possível o aceite em separado na duplicata mercantil.

2. O aceite promovido na duplicata mercantil corresponde ao reconhecimento, pelo sacado (comprador), da legitimidade do ato de saque feito pelo sacador (vendedor), a desvincular o título do componente causal de sua emissão (compra e venda mercantil a prazo).

Após o aceite, não é permitido ao sacado reclamar de vícios do negócio causal realizado, sobretudo porque os princípios da abstração e da autonomia passam a reger as relações, doravante cambiárias (art. 15, I, da Lei nº 5.474⁄1968).

3. O aceite é ato formal e deve se aperfeiçoar na própria cártula (assinatura do sacado no próprio título), incidindo o princípio da literalidade (art. 25 da LUG). Não pode, portanto, ser dado verbalmente ou em documento em separado. De fato, os títulos de crédito possuem algumas exigências que são indispensáveis à boa manutenção das relações comerciais. A experiência já provou que não podem ser afastadas certas características, como o formalismo, a cartularidade e a literalidade, representando o aceite em separado perigo real às práticas cambiárias, ainda mais quando os papéis são postos em circulação.

4. O aceite lançado em separado à duplicata não possui nenhuma eficácia cambiária, mas o documento que o contém poderá servir como prova da existência do vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou ordinária (art. 16 da Lei nº 5.474⁄1968).

5. A duplicata despida de força executiva, seja por estar ausente o aceite, seja por não haver o devido protesto ou o comprovante de entrega de mercadoria, é documento hábil à instrução do procedimento monitório.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1334464⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 28⁄03⁄2016)

Nessa medida, infere-se que o aceite lançado em separado à duplicata não possui eficácia cambiária. No entanto, o documento que contém a declaração poderá servir como prova de existência de vínculo contratual subjacente ao título, amparando eventual ação monitória ou processo de conhecimento, nos termos do artigo 16 da lei 5.474⁄1968: "Aplica-se o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil à ação do credor contra o devedor, por duplicata ou triplicata que não preencha os requisitos do art. 15, incisos l e II, e §§ 1º e 2º, bem como à ação para ilidir as razões invocadas pelo devedor para o não aceite do título, nos casos previstos no art. 8º."Imprescindível mencionar, também, que, a despeito de ser possível ao sacado limitar o aceite a uma parte da importância sacada, consoante o artigo 26 da LUG, "qualquer outra modificação introduzida pelo aceite no enunciado da letra equivale a uma recusa de aceite", ou seja, a interpretação dada à declaração volitiva controversa será sempre de repelir⁄não aceitar.

Conforme expressamente referido pelas instâncias ordinárias, os títulos que lastreiam a presente execução constituem triplicatas sem aceite diante da inexistência, nas cártulas, da manifestação volitiva do alegado devedor, ora embargante, acerca do reconhecimento da obrigação. A presunção de concordância em relação à dívida representada pelos títulos foi aferida com base em comunicado⁄correspondência encaminhado à ora exequente, no qual constou a retenção das duplicatas e a necessidade de balanço de créditos e débitos, com saldo a favor da embargante e não em efetivo aceite ordinário ou presumido por parte da empresa tomadora dos serviços.

Assim, se o que estão sendo executadas, como afirma a própria instância a quo (fl. 894), são triplicatas sem aceite, não há como afastar o ditame das normas previstas nos arts. 14 e 15, II, a, b e c, da Lei n. 5.474⁄1968 que expressamente prevêem, em caso da ausência de aceite, a necessidade de protesto para a formação do título executivo extrajudicial:

Art. 14 - Nos casos de protesto, por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, ou feitos por indicações do portador do instrumento de protesto deverá conter os requisitos enumerados no artigo 29 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, exceto a transcrição mencionada no inciso II, que será substituída pela reprodução das indicações feitas pelo portador do título. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 436, de 27.1.1969)

Art. 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.

§ 1º - Contra o sacador, os endossantes e respectivos avalistas caberá o processo de execução referido neste artigo, quaisquer que sejam a forma e as condições do protesto. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

§ 2º - Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo.

Como bem esclarece Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira:

É possível, contudo, que a duplicata não seja aceita. Não aceita a duplicata, deverá ser levada ao cartório de protesto, acompanhada da nota fiscal e do documento que comprove a remessa e a entrega da mercadoria. O protesto cambial substitui o aceite, caracterizando uma espécie de aceite presumido. Nesse caso de falta de aceite, somente poderá ser proposta execução se houver o protesto. O protesto, na duplicata por falta de aceite, constitui elemento indispensável à caracterização do título executivo extrajudicial, somente podendo ser proposta a execução se houver o protesto. O protesto é prova do inadimplemento.

Se a duplicata for extraviada ou retida indevidamente pelo devedor, permite-se a emissão de uma triplicata. Tendo havido o aceite, a triplicata pode ser executada independentemente de protesto. Não tendo havido o aceite, será necessário o protesto cambial para que a triplicata possa ser executada.

(DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paulo Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil – Execução - Volume 5. Bahia: Editora Juspodivm, 2013, p. 181)

Nesse mesmo sentido, confira-se o escólio de Waldo Fazzio Júnior:

É válida a duplica sem aceite desde que protestada e acompanhada de documentos que comprovem a entrega da mercadoria, como a confirmação do fato por depoimentos prestados por testemunhas, aliada à apresentação de notas de pedido assinadas pelo comprovador ou por seus funcionários. Nessas condições, reveste-se das características de autonomia, liquidez, certeza e literalidade.

Nos termos do art. 15, inciso II, da Lei nº 5.474⁄68, a duplicata não aceita, devidamente protestada e acompanhada do comprovante de entrega das mercadorias, constitui título executivo extrajudicial, legitimando, destarte, o uso da via executiva para sua cobrança.

Caso contrário, inviável é ação executiva (arts. 586 e 618, I, ambos do estatuto instrumental civil), ficando ressalvada ao credor a utilização da via ordinária.

(FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Duplicatas: legislação, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2009, p. 112)

Embora o Tribunal de origem tenha amparado o seu entendimento fundamentalmente nos arts. 7º, § 2º, e 15, I, da Lei n. 5.474⁄1968 (no sentido de que a comunicação informando a retenção das duplicatas e o aceite substitui, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere), a interpretação da norma legal no caso concreto foi equivocada.

Confira-se, por oportuno o texto legal sobre o qual fundou a Corte local a sua análise:

Art. 7º A duplicata, quando não fôr à vista, deverá ser devolvida pelo comprador ao apresentante dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado da data de sua apresentação, devidamente assinada ou acompanhada de declaração, por escrito, contendo as razões da falta do aceite.

§ 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.

§ 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere. (Redação dada pela Lei nº 6.458, de 1º.11.1977)

Ora, a leitura do § 2º do art. 7º da Lei n. 5.474⁄1968 não pode ser efetuada em descompasso do § 1º do mesmo dispositivo e da consequente lógica da execução das duplicatas.

O que prevê o § 1º da Lei de Duplicatas é o denominado aceite comunicado ou por comunicação, no qual, “havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção”.

Sobre as espécies de aceite da duplicata - dentre as quais se encontra aquele por comunicação -, confiram-se as lições de Fábio Ulhoa Coelho e Waldo Fazzio Júnior:

A duplicata mercantil deve ser remetida pelo vendedor ao comprador, num certo prazo da lei (LD, art. ). Recebendo a duplicata, o comprador pode proceder de acordo com uma das seguintes cinco possibilidades: a) assinar o título e devolve-lo ao vendedor no prazo de 10 dias do recebimento; b) devolver o título ao vendedor, sem assinatura; c) devolver o título ao vendedor acompanhado de declaração, por escrito, das razões que motivam sua recusa em aceita-lo; d) não devolver o título, mas, desde que autorizado por eventual instituição financeira cobradora, comunicar ao vendedor o seu aceite; e) não devolver o título, simplesmente.

Qualquer que seja o comportamento do comprador, isto em nada altera a sua responsabilidade cambial, já definida em lei. A duplicata mercantil é título de aceite obrigatório, ou seja, independe da vontade do sacado (comprador). Ao contrário do que ocorre com a letra de câmbio, em que o sacado não tem nenhuma obrigação de aceitar a ordem que lhe foi endereçada, na duplicata mercantil o sacado está, em regra, vinculado à aceitação da ordem, só podendo recusa-la em situações previamente definidas em lei. Quando se afirma que o aceite da duplicata é obrigatório não se pretende que ele não possa ser recusado, mas, sim, que a sua recusa somente poderá ocorrer em determinados casos legalmente previstos. Situação diametralmente oposta à do sacado da letra de câmbio, que pode, sempre e a seu talante, recusar-se a assumir a obrigação cambial.

A recusa de aceite de uma duplicata mercantil só é admissível nos casos previstos pelo art. da LD, ou seja, por motivo de: a) avaria ou não recebimento de mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por conta e risco do comprador; b) vícios na qualidade ou quantidade das mercadorias; c) divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Em qualquer uma destas três hipóteses, e somente nestas, poderá o comprador recusar o aceite e, portanto, não assumir obrigação cambial. É claro que as partes poderão discutir, em juízo, a ocorrência destas causas, confirmando ou desconstituindo o ato de recusa do comprador.

Em função do seu caráter obrigatório, o aceite da duplicata mercantil pode ser discriminado em três categorias:

a) Aceite ordinário — resulta da assinatura do comprador aposta no local apropriado do título de crédito.

b) Aceite por comunicação — resulta da retenção da duplicata mercantil pelo comprador autorizado por eventual instituição financeira cobradora, com a comunicação, por escrito, ao vendedor, de seu aceite.

c) Aceite por presunção — resulta do recebimento das mercadorias pelo comprador, desde que não tenha havido causa legal motivadora de recusa, com ou sem devolução do título ao vendedor.

(COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 327⁄328 - grifos nossos)

O aceite da duplicata é pleno, ordinário ou ostensivo quando lançado pelo sacado no lado esquerdo inferior do título. É a assinatura que transforma o sacado em aceitante, embora nem sempre o sacador remeta a duplicata para aceite.

O aceite presumido, que é uma exceção e não uma regra, também é conhecido como aceite tácito e ocorre quando o sacado, embora recebendo a mercadoria, não aceita a duplicata no prazo legal, sem recusa justificada. Também ocorre quando o sacado, intimado para o protesto, não comparece ao tabelionato para exarar o aceite ou justificar a recusa em fazê-lo.

“Ocorre o aceite presumido quando o protesto se dá por falta de pagamento e existe comprovante de que o devedor tenha recebido as mercadorias, e o sacado não tenha recusado o aceite no prazo legal. E ainda, não há que se falar em sustação do protesto, se este se der pela falta de pagamento (art. 21, § 3º da Lei nº 9.492⁄97).”

O aceite comunicado ou por comunicação é aquele que consiste na retenção autorizada da duplicata, pelo sacado, que comunica ao credor ou à instituição cobradora tanto a retenção como o aceite. Serve como sucedâneo da duplicata tanto no protesto como na execução. (FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Duplicatas: legislação, doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2009, p. 94, grifos nossos)

Como se percebe, na hipótese do aceite por comunicação, há, necessariamente, a figura de um intermediário (a instituição financeira cobradora interveniente ou a ela equiparada atuando na qualidade de mandatário) - que autoriza a retenção da duplicata - e de uma verdadeira e efetiva concordância⁄comprometimento do sacado com o teor da duplicata retida, circunstâncias que não se evidenciam no presente caso.

Ora, além de inexistir o intermediário referido pela lei, a concordância não se deu de modo cristalino, haja vista que a comunicação enviada pela executada à exequente, e que fora utilizada por esta última para amparar a presente execução, menciona terem sido as duplicatas retidas para balanço de crédito e débitos entre as empresas e de o resumo que a acompanha, depois de levadas em conta as faturas emitidas pela exequente, indicar existir efetivo crédito a ser perseguido pela embargante e não pela embargada.

Inegavelmente, ao reverso do que afirma o Tribunal a quo, a comunicação sinaliza uma discordância para com o crédito mencionado pela empresa prestadora dos serviços, o que denota uma subsunção às hipóteses de recusa legal constantes do art. 21 da lei 5474⁄1968, que assim disciplina:

Art. 21. O sacado poderá deixar de aceitar a duplicata de prestação de serviços por motivo de:

I - não correspondência com os serviços efetivamente contratados;

II - vícios ou defeitos na qualidade dos serviços prestados, devidamente comprovados;

III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

Na hipótese, consoante se depreende das razões dos embargos à execução, a exequente se mostrava relapsa quanto ao cumprimento adequado do contrato de prestação de serviços, motivo pelo qual a empresa contratante (embargante) em razão de "diversas reclamações por parte das pessoas que utilizavam-se de seus serviços, as quais relatam desde falta de pagamento de diária nos hotéis, até omissão quanto a certas promoções oferecidas pelas companhias aéreas na aquisição de passagens" (fl. 11) efetuou auditoria abrangendo o período de agosto de 1995 a dezembro de 1996, oportunidade na qual constatou diversos atos incompatíveis com o adequado cumprimento contratual (vícios ou defeitos na qualidade dos serviços): ausência de repasse dos descontos das empresas aéreas, atraso na devolução de valores de passagens não utilizadas e cobrança de bilhetes duplicados.

Confira-se excerto das razões dos embargos à execução: ”que várias empresas aéreas concederam descontos à Califórnia Turismo, à título de "Incentivo Comercial" conforme cláusula 14, itens 14.7 e 14.8 do contrato, perfazendo um total de R$ 347.342,00 que não foi repassado para a General Motors do Brasil ora Ré, (...)”

Foi constatado um atraso considerável por parte da Embargada, quanto ao repasse das passagens aéreas não utilizadas pela Embargante e reembolsadas pelas empresas aéreas. Tal atraso era de aproximadamente três meses entre a data que a empresa aérea reembolsava a Embargada e a data em que esta repassava para a Embargante, gerando uma perda financeira de R$7.831,00, contrariando o quanto disposto na cláusula sétima, item 7.3 do Contrato ora questionado, a qual fixa o prazo de 02 (dois) dias para que a Embargada repasse a Embargante o reembolso efetivado pela empresa aérea.

Descumprimento do quanto disposto na cláusula sexta item 6.5 do contrato, pela falta de apresentação pela Embargada de controle mensal sobre as "Gratuidades", o que impossibilita a utilização correta das mesmas pela Embargante, bem como a constatação de saldo existente a este título;

Foi verificada a existência de uma diferença no valor de R$1.790,00 a favor da Embargante, no que se refere ao cálculo de ICMS, quanto ao repasse do desconto de "Incentivo Comercial" pela Embargada, conforme alteração da cláusula terceira, item 3.2 (de ISS para ICMS)”, e por fim, “Existência de cobranças pela Embargada de bilhetes com a mesma numeração para diferentes passageiros que representam um montante de R$ 91.732,00 o Conforme estipulado em cláusula contratual, a Embargada deveria apresentar relatório mensal relativo ao incentivo comercial, conforme cláusula 8.1 e 14.5 do contrato de prestação de serviços, o que jamais foi feito pela mesma. (fls. 12)”

Para corroborar os vícios na prestação dos serviços, traz-se excerto do acórdão proferido na apelação 905239-0 (processo 0137153-08.2005.8.26.0000), julgada pelo Tribunal paulista em 19⁄12⁄2005, no bojo de ação de rescisão de contrato c⁄c indenização por perdas e danos ajuizado pela prestadora de serviços de viagens (exequente) em face da empresa General Motors (ora embargante⁄insurgente), no qual evidenciado, com trânsito em julgado, que a retenção de valores pela contratante decorreu do não cumprimento de obrigações à cargo da contratada (embargada) a incidir a figura da exceção do contrato não cumprido, paralisando a ação do excepto (ora exequente) e tornando o seu suposto crédito inexigível.

Confira-se, por oportuno, trechos elucidativos do referido julgado

3. O laudo da perícia contábil, não contrastado, confirma a falta de repasse à ré das vantagens econômicas obtidas pela autora no agenciamento de viagens, em infração ao texto expresso das cláusulas "14.7" e "14.8" do contrato (v. fl. 196), conforme fora constatado em auditoria realizada pela demandada em julho de 1997 (cf. fls. 425⁄426).

E, conquanto desprovidos das indispensáveis formalidades extrínsecas (cf. fls. 420⁄421), os livros e demais registros contábeis da autora permitiram ao perito concluir que os valores não repassados alcançavam a importância global de R$ 649.884,00, consoante escritura no Livro Diário Geral nº 23, a fl. 227, no mesmo mês de julho de 1997, sob a rubrica "reembolsos a pagar" (v. fl. 427, último parágrafo, e fl. 428).

Quantia essa - esclarece o perito - muito próxima dos R$ 626.065,00 apurados na auditoria da re, nas passagens em que tal trabalho apresenta fundamentos "minimamente consistentes" (fl. 427, letra c).

Em face desse contexto e porque não deu a autora adequado atendimento aos reclamos que lhe foram endereçados pela ré, inclusive para acerto de contas (fls. 204 e segts), não há como enxergar ilícito na conduta desta última, consistente em reter os pagamentos então devidos à autora, e, ao depois, em ter como rescindido o contrato.

Caracterizava o quadro a figura da "exceptio no rite adimplenti contractus", autorizando a retenção do que era devido pela parte lesada e a resolução do negócio, nos termos do art. 1.092 do Código Civil de 1916, então em vigor. "A exceção do contrato não cumprido paralisa a ação do excepto, tornando-se crédito inexigível" (cf. ORLANDO GOMES, "Contratos", 1983, p. 100).

Aliás, como sustenta a ré, o desfazimento do negócio se operou de imediato, por força de pacto resolutório expresso nele inserto (cls. "19.3", fl. 199)

Donde a inexistência de ilícito no proceder da ré.

Ainda que a demanda acima referida não influencie diretamente o desfecho da presente execução, o entendimento lá firmado corrobora a assertiva de que não se encontram perfectibilizados os requisitos legais para o manejo desta ação executiva.

Como se vê, não houve o aceite ordinário (resultante da assinatura do devedor no campo próprio do documento), tampouco o aceite por comunicação (aquele que ocorre quando mandatário autoriza o sacado a reter a duplicata em seu poder, desde que o mesmo comunique por escrito à apresentante a concordância com a obrigação e a retenção do título) e, também, não é possível falar em aceite presumido face a comunicação enviada ao exequente acerca da retenção das duplicatas, necessidade de balanço por vícios constatados nos serviços prestados, e existência de crédito em favor do ora executado. Assim, a única subsunção possível é a de duplicata⁄triplicata sem aceite, porquanto nos termos do já referido artigo 26 da LUG, a interpretação de qualquer manifestação controversa ao crédito reclamado pelo título equivale a uma recusa.

Consequentemente, para que houvesse título executivo extrajudicial hábil a amparar eventual execução, imprescindível seria o preenchimento dos requisitos contidos no art. 15, II, da Lei n. 5.474⁄1968, a saber: i) o protesto, ainda que por indicação das duplicatas (no caso, triplicatas); ii) o documento comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria ou da prestação do serviço; e iii) a ausência de recusa do aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º, 8º e 21 da Lei de Duplicatas.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA SEM ACEITE. PROTESTO DO TÍTULO. COMPROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS. INSTRUMENTO HÁBIL A EMBASAR A EXECUÇÃO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83⁄STJ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A orientação adotada pela Corte Estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Casa, firmada no sentido de que a duplicata sem aceite, desde que devidamente protestada e acompanhada dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestação do serviço, constitui documento idôneo a embasar a execução. Incidência da Súmula n. 83⁄STJ.

(...)

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 745067⁄PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2016, DJe 01⁄04⁄2016, grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS DO DEVEDOR - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DO DEVEDOR.

1. A duplicata sem aceite, desde que devidamente protestada e acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria, é instrumento hábil a embasar a execução (art. 15, II, da Lei 5.494⁄68 combinado com arts. 583 e 585, I, do CPC).(...)

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1102206⁄SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄08⁄2013, DJe 30⁄08⁄2013, grifo nosso)

DIREITO CAMBIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. MENÇÃO A FATO SUPERVENIENTE, EM RECURSO DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. DUPLICATA. CANCELAMENTO DE PROTESTO DE TÍTULO DE CRÉDITO, APENAS POR HAVER DISCUSSÃO DA DÍVIDA EM OUTROS FEITOS. INVIABILIDADE.

(...)

3. A execução de duplicata sem aceite depende do prévio protesto do título. Ademais, no caso das duplicatas, o protesto tem outros efeitos relevantes, pois é o termo inicial dos juros de mora e do prazo prescricional para a execução dos títulos sem aceite.

(...)

6. Recurso especial parcialmente provido para restabelecer a sentença de improcedência.

(REsp 1011040⁄PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27⁄03⁄2012, DJe 10⁄04⁄2012, grifo nosso)

O protesto cambiário é ato formal, requerido ao organismo estatal pelo interessado, à salvaguarda dos seus direitos expressos em título de crédito e à constituição em mora do devedor para todos os efeitos legais, guardando, também, a relevante função de constranger legalmente o suposto devedor ao pagamento, sob pena de ter lavrado e registrado contra si ato restrititvo de crédito, evitando, assim, que todo e qualquer inadimplemento vislumbre na ação judicial a única providência formal possível.

Assim, como não houve o protesto das triplicatas (circunstância consignada pelas instâncias ordinárias às fls. 770 e 894) e, considerando que afigura-se inadequado presumir o aceite pela correspondência encaminhada pela empresa tomadora dos serviços, não há título executivo extrajudicial apto a amparar a execução ajuizada pela recorrida, mostrando-se de rigor, extinguir o feito com fulcro nos arts. 485, IV, c⁄c o art. 798, I, a, do CPC⁄2015.

Inviável, também, corroborar a tese perfilhada pelo Tribunal a quo no sentido de que a manifestação da embargante sobre faturas que havia deixado de pagar, com menção a créditos seus, depois da compensação, representaria prova do inadimplemento apta a permitir, nesse caso especial, a dispensa do protesto e o prosseguimento da execução. Ora, a confirmação pela embargante (tomadora dos serviços) do não pagamento das faturas arroladas na execução e a menção à eventual compensação de dívidas, dá-se em uma relação contratual em que ocorreram inadimplementos mútuos, o que não pode ser negligenciado pelo órgão judicante.

Conforme mencionado, o Tribunal paulista, na ação de rescisão de contrato já alhures referida, afirmou inocorrente a prática de qualquer ilícito por parte da executada, haja vista que a prestação de serviços viciados motivou a rescisão do ajuste e autorizou a retenção de valores.

Nesse contexto, a comprovação da mora da General Motors não se perfectibilizou. A comunicação enviada acerca da necessidade de balanço com suposto crédito a seu favor, diversamente da presunção de aceitação da dívida representada nas duplicatas, constitui inegável recusa, lastrada nas hipóteses legais inerentes à espécie, o que desautoriza o manejo de ação executiva ante a falta de requisito⁄pressuposto de constituição válido do processo.

3. Do exposto, dou provimento ao recurso especial para: a) afastar a multa aplicada pelo Colegiado local em sede de embargos de declaração (fls. 911⁄914); e b) reformar o acórdão recorrido para julgar procedentes os embargos à execução opostos pela ora recorrente, extinguindo a execução ajuizada pela recorrida, com amparo nos arts. 485, IV, c⁄c o art. 798, I, a, do CPC⁄2015.

Em razão do acolhimento da preliminar, resta prejudicado o exame acerca do alegado excesso de execução e da exceção do contrato não cumprido.

Em decorrência da alteração no desfecho da demanda, a recorrida⁄exequente deverá arcar com o pagamento das custas e dos honorários de sucumbência, estes últimos fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa execução (percentual esse que já engloba a execução e os embargos), considerando-se o grau de zelo do causídico da recorrente, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, bem como o tempo exigido para o seu serviço, nos termos dos §§ 2º e 6º do art. 85 do CPC⁄2015.

É como voto.

VOTO

– A Exma. Sra. Min. Maria Isabel Gallotti (revisora): Senhores Ministros, acompanho o voto do Ministro Relator integralmente, inclusive quanto aos honorários.

VOTO

– O Exmo. Sr. Min. Raul Araújo (vogal): No caso em exame, estamos dando pela procedência dos embargos do devedor. Seria de aplicar-se, então, a regra do § 4º do art. 20 do Código anterior, que permite – como talvez tenha preocupado ao Ministro Luis Felipe Salomão, na sua manifestação em que se referiu aos honorários – reduzir os honorários, afinal as empresas ainda irão fazer um encontro de contas para saber quanto cada uma tem a pagar ou a receber. Só aí é que se saberá realmente qual é o valor e esses R$380.000,00 (trezentos e oitenta mil reais) poderão se mostrar excessivos, como honorários advocatícios.

O recurso aqui também é anterior a 2015, não é só a decisão.

Também não concordo com a aplicação do Novo CPC a casos como este, porque teremos uma desigualdade de tratamento. Digamos que o recurso seja de 2013, então quem teve a sorte de ter o recurso julgado antes do atual

Código recebeu os honorários advocatícios com a régua do Código de 1973, e quem não teve essa mesma ventura irá agora receber os ônus dos honorários advocatícios com a medida do novo Código. Isso não me parece correto. A Corte tem algum caso já afetado?

Senhora Presidente, acompanho o voto do Ministro Relator, ressalvando o meu entendimento quanto aos honorários advocatícios, que entendo devam ser fixados com base no § 4º do art. 20 do Código de 1973.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

REsp 1.202.271/SP; 4ª T.: número de registro: 2010⁄0124111-3; processo eletrônico; números de origem: 9742430, 974243001; pauta: 07/03/2017; julgado: 07/03/2017; relator: Exmo. Sr. Min. Marco Buzzi; Presidente da Sessão: Exma. Sra. Min. Maria Isabel Gallotti; Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Humberto Jacques De Medeiros; secretária: Dra. Teresa Helena da Rocha Basevi.

Autuação – Recorrente: General Motors do Brasil Ltda. – advogados: André Muszkat e outros; recorrido: Massa Falida de Califórnia Turismo Ltda. – advogado: Carlos Henrique Ludman e outros.

Assunto: Direito Civil - Obrigações - Espécies de Contratos

Certidão – Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, com ressalva de voto do Ministro Raul Araújo no tocante aos honorários.

Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente) e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

COMENTÁRIO AO REsp 1.202.271/SP

O CASO (O FATO)

Partindo-se da clássica Teoria Tridimensional do Direito de MIGUEL REALE, no fenômeno jurídico há sempre o fato subjacente, o valor e a norma. Nestes três elementos basilares (fato, valor e norma) estuda-se o Direito. No presente caso, verifica-se, de forma sutil, a mudança na sobreposição de valores na aplicação da norma ao fato.

Inicialmente, para comentar o presente julgado com tendo como marco teórico da ciência jurídica a Teoria Tridimensional do Direito, faz-se necessário um breve relato sobre o fato levado ao Judiciário.

Originalmente, trata-se de uma ação de execução movida pela Recorrida em face da Recorrente. Narrou-se que ambas as partes se tratavam de empresas que possuíam uma contínua relação baseada em sucessivas prestações de serviço (especialmente da Recorrida em face da Recorrente).

A Recorrida, quando credora, emitiu duplicatas e enviou à devedora, que por sua vez reteve os referidos títulos para análise de débitos e créditos existentes entre ambas as empresas, pretendendo a compensação do valor cobrado com eventual crédito existente a seu favor, por meio de auditoria interna. Diante da retenção das duplicatas, a empresa Recorrida sacou triplicatas e considerou a presunção do aceite por parte da Recorrente, vez que esta comunicou proceder com a análise contábil, buscando a compensação do valor ora cobrado.

Então, com lastro nas triplicatas emitidas (sem protesto), e com comprovação da prestação dos serviços, a ação executiva fora ajuizada. A Recorrente, na condição de executada, opôs embargos à execução alegando, dentre outras questões, a ausência de título executivo extrajudicial hábil a amparar a execução e o reconhecimento da compensação de dívidas.

Em primeiro grau, reconheceu-se a improcedência dos embargos, em suma sob o argumento de que o pedido de compensação constitui uma confissão de dívida quanto aos valores executados, no que pese a inexistência de aceite e protesto.

Em resposta à apelação interposta, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou procedência, reiterando a fundamentação anterior, e ainda destacando que a ausência de protesto seria dispensável no presente caso, vez que o protesto se presta a se provar a inadimplência, e que a mesma restou provada pelo pedido de compensação de dívidas, e que a comunicação entre as empresas representou um verdadeiro aceite às duplicatas retidas.

Inconformado, o embargante, ora Recorrente, interpôs o Recurso Especial que provocou o acórdão ora comentado.

O JULGAMENTO (NORMAS E VALORES)

Ainda sob o prisma da Teoria Tridimensional do Direito, feita uma breve exposição sobre os fatos do caso analisado, passa-se a pontuar sobre a norma do Direito aplicado no julgado.

A questão processual se baseia no lastro da execução promovida – os títulos de crédito. Cabe ressaltar que a execução foi promovida sob a égide da Lei n. 5.869 de Janeiro de 1973, o “antigo” Código de Processo Civil, atualmente revogada. O aspecto processual leva ao material, vez que a (in) existência de título hábil a lastrear a execução dependerá das normas atinentes à duplicata.

A questão material é atinente aos títulos de crédito, e em especial à duplicata, regulamentada pela Lei n. 5.474 de Julho de 1968. Aliás, pontua-se que o título de crédito somente produz efeitos quando preenchidos os requisitos legais, nos termos do art. 887 do Código Civil, o que traduz o chamado princípio da legalidade (ou tipicidade).

Os títulos de crédito se prestam a permitir, com certo grau de segurança jurídica, a circulação de valores entre as pessoas. Pela doutrina clássica (BUGARELLI, 2000) a duplicata, espécie de título de crédito, é um título de criação genuína brasileira, representando o crédito pelo fornecimento de mercadorias ou prestação de serviços. Trata-se de título formal (tem forma definida em Lei), causal (sua criação depende da relação subjacente), suscetível de circular por endosso, dotado de ação executiva, admitindo aval e aceite.

Ato formal, próprio do Direito Cambiário, aplicável às duplicatas, e que deve ser feito na própria cártula, o aceite é o ato cambial pelo qual o sacado concorda em acolher a ordem de crédito. O aceite é obrigatório, somente podendo haver recusa nas hipóteses legais (art. 8º e 21 da Lei n. 5.474/68 – sendo essas avaria ou não recebimento das mercadorias/não correspondência com serviços contratados; vícios, defeitos e diferenças na qualidade e quantidade da mercadoria; divergência nos prazos e preços ajustados).

Entretanto, voltando à questão de fato, não houve o aceite formal, mas tão somente a pressuposição, por parte dos julgamentos de primeiro e segundo grau, que o aceite havia sido dado da forma presumida, com base em uma comunicação feita entre credor e devedor, no qual este alegava estar apurando o valor em uma auditoria contábil interna, buscando fazer uma compensação financeira entre as empresas envolvidas.

Não bastasse a ausência do aceite, também não houve protesto formal, em cartório de protesto.

Na ausência de aceite ou pela não-devolução da duplicata, cabe a realização de protesto por falta do aceite (ou por não devolução da duplicata – hipótese em que o protesto ocorrerá por indicação) .

O protesto fora caracterizado pelo tribunal a quo como um ato formal e solene, previsto no art. 10 da Lei n. 9.294/97, que comprova a inadimplência e descumprimento de uma obrigação, que, contudo, naquele caso especial, estaria dispensado face o suposto reconhecimento expresso da devedora, com a comunicação da intenção de compensar o valor devido.

Dessa forma, há um sutil conflito entre o que dispõe a norma (necessidade de haver aceite ou protesto por falta de aceite), em especial que rege a formação do título executivo hábil a lastrear uma execução judicial, e o valor basilar envolvido (de que um devedor deve pagar sua dívida ao credor).

Observa-se que, nos primeiros julgamentos, interpretaram-se as normas e realizou-se uma leitura dos fatos manifestamente carregada pelos valores. Passou-se por cima do formalismo inerente aos títulos de crédito, em especial no que diz respeito à necessidade de haver o aceite formal, na própria cártula, ou o protesto cambiário pela falta do aceite.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, no presente caso, em uma primeira análise sobrepôs a norma cambiária ao valor supracitado, determinando que o aceite expresso na cártula da duplicata é fundamental, ou, na falta deste, necessário o protesto. O formalismo cambiário pesou. Observa-se que, em uma análise ainda mais apurada, não se desmereceu o valor basilar da obrigatoriedade de se pagar uma dívida, mas pesou-se o fato de que os títulos de créditos possuem regras próprias para maior segurança jurídica dos envolvidos – a rigorosa formalidade é necessária para se consubstanciar o título hábil a ser executado.

Não se decidiu pela inexistência da dívida, mas apenas pela inexistência de um título de crédito hábil a ser executado. Uma dívida pode ser levada ao Judiciário por outros meios (uma ação de cobrança, por exemplo, que é uma ação de conhecimento e terá toda uma fase de instrução, antes de formar o título executivo judicial – sentença – que poderá ser executado).

Sobre o aceite presumido, tem-se que pela doutrina (BUGARELLI, 2000) o nome não é o mais apropriado ao instituto. Historicamente, a não-aceitação das duplicatas pelo sacado motivou o comércio a encontrar uma solução, que, inicialmente, se deu por intermédio da outorga da ação executiva com base nos comprovantes de entrega de mercadorias ou reconhecimento de serviço prestado substituindo o aceite. Posteriormente, passou-se a admitir a execução do sacado com base na duplicata devidamente protestada, e acompanhada dos comprovantes de entrega de mercadorias ou prestação dos serviços.

O protesto passou a ser obrigatório, substituindo o aceite injustificadamente negado:

“Art 15 - A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil ,quando se tratar:

l - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não;

II - de duplicata ou triplicata não aceita, contanto que, cumulativamente:

a) haja sido protestada;

b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e

c) o sacado não tenha, comprovadamente, recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.”

O dispositivo legal que (teoricamente) fundamenta o aceite presumido no presente caso se verifica nos parágrafos primeiro e segundo do art. 7º da :

“§ 1º Havendo expressa concordância da instituição financeira cobradora, o sacado poderá reter a duplicata em seu poder até a data do vencimento, desde que comunique, por escrito, à apresentante o aceite e a retenção.

§ 2º - A comunicação de que trata o parágrafo anterior substituirá, quando necessário, no ato do protesto ou na execução judicial, a duplicata a que se refere.“

In casu, o juiz de primeiro e segundo grau interpretaram as comunicações enviadas pela suposta devedora acerca da duplicata, para tentarem fazer a compensação de créditos, constituiu comunicação em separado do aceite, e retenção justificada da duplicata.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça interpretou a referida norma de forma mais literal, verificando a ausência de elementos essenciais, como a inexistência de uma instituição financeira cobradora (§ 1º), bem como a ausência de comunicação expressa sobre o aceite.

Reiterou-se que o aceite é ato formal e deve aperfeiçoar-se na própria cártula mediante assinatura do sacado no título, em virtude do princípio da literalidade, não podendo ser aceito verbalmente ou em separado.

A formalidade do Direito Cambiário se sobrepôs ao valor de justiça de satisfação de uma dívida, aparentemente confessada. Em suma, o instrumento processual adotado não foi adequado para satisfazer o débito, deveria a suposta credora ter ajuizado ação de conhecimento (ação de cobrança), ou até mesmo ação monitória.

CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES

Algumas considerações complementares sobre o julgado devem ser consideradas.

Toda o fato (fato subjacente – negociação realizada entre as empresas) ocorrera por volta de Agosto de 1995 a Dezembro de 1996. A notória distinção da realidade da época com os tempos atuais, especialmente em face do advento e ampliação do uso da internet, a modernização das empresas e das relações cambiárias deve ser considerada. Atualmente, discute-se a “desmaterialização” dos títulos de crédito (FERNANDES, 2013), ao passo que o julgado ora analisado se apega à cártula – um dos fatores determinantes foi a ausência de um aceite expresso na cártula da triplicata executada pelo credor, ou da duplicata retida pelo devedor.

Voltando à premissa de que o Direito é fato, valor e norma, há de se considerar um fato relevante: os títulos de crédito se prestam a permitir a circulação de riqueza, e a evolução tecnológica e dinamismo entre negócios impõe a readequação do princípio da cartularidade, considerando-se que atualmente existem títulos não cartulares (escriturais) (FERNANDES, 2013). Tal discussão, extremamente atual, não é aplicável ao caso, vez que o fato se deu pela clássica duplicata de papel, enviada ao sacado para seu aceite.

A própria Duplicata, título em comento, é alvo de uma mutação impulsionada pela modernidade, e atualmente se discute a Duplicata virtual. Então, tem-se que o presente julgado se amolda mais àquelas relações cambiárias com cártulas, semelhantes aos exemplos mais didáticos e clássicos apresentados pela doutrina do Direito Cambiário.

CONCLUSÃO

Por fim, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça valorou o formalismo rigoroso inerente aos títulos de crédito, para inadmitir execução fundada em triplicata sem aceite e sem protesto.

A análise foi feita sob a perspectiva da Teoria Tridimensional do Direito, partindo da premissa de que o fenômeno jurídico se dá sobre os elementos fato, valor e norma. Buscou-se identificar e destacar o elemento fático, valorativo e normativo, do caso em questão.

No que pese o esforço interpretativo do juízo de primeiro e segundo grau, que entendeu ter ocorrido um aceite presumido quando a suposta devedora enviou um comunicado ao credor avisando que havia retido a duplicata para apurar uma eventual compensação em operação de débito e crédito, e bem como quando pediu, nos embargos à execução, que fosse declarada a compensação de crédito.

Isso porque, para o Superior Tribunal de Justiça, a segurança jurídica contida nos títulos de crédito em muito se deve às suas regras formais. A obrigatoriedade legal de aceite e de protesto (ou protesto na falta do aceite/devolução da duplicata) estava sendo substituída por um aceite presumido, ou extra-cartular, que consistia em comunicados entre as empresas. Estes comunicados, na verdade, demonstram até mesmo um questionamento quanto aos serviços supostamente prestados.

Destaca-se que a medida executiva não é a única pela qual um credor pode tentar satisfazer eventual crédito em face de um devedor: quando não se tem formado um título executivo hábil para instruir uma execução, é possível ajuizar a ação de cobrança (ação de conhecimento), ou ação monitória, que não possuem rito tão célere quanto à cobrança, mas podem resultar na execução (ainda que da sentença, título executivo judicial).

Por fim, aponta-se que o fato em questão está aquém da realidade de mercado, em especial no que tange às duplicatas. Ao passo em que o caso em questão baseou-se na cartularidade, ausência de devolução e protesto da cártula, e inexistência de aceite na própria cártula, tem-se que a vida moderna levou à desmaterialização dos títulos de crédito, e a readequação do princípio da cartularidade. Atualmente, fala-se em “Duplicata Virtual”, realidade muito distante do fato julgado, ocorrido em meados de 1995/1996.

O fato em questão se assemelha aos clássicos exemplos doutrinários de saque e endosso de Duplicata, aproximando-se de hipóteses atualmente de caráter acadêmico, mas com alguma distância do dinamismo e tecnologia das relações mercantis cotidianas.

REFERÊNCIAS CITADAS

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>; Acesso em: 22-mai-2017.

BUGARELLI, Waldirio. Títulos de Crédito. 16ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2000.

FERNANDES, Jean Carlos. Aspectos evolutivos dos títulos de crédito no Direito brasileiro. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, n. 14, ano 2. Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 2013. P. 16747 – 16788. Disponível em: << http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2013/14/2013_14_16747_16788.pdf >>. Acesso em: 22-mai-2017.

REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25ª Ed. 2001.

CLÁUDIA MARA DE ALMEIDA RABELO VIEGAS

Coordenadora dos cursos de Direito, Publicidade e Propaganda e Design gráfico do Centro Universitário Una Contagem. Professora de Direito da Una Contagem, PUC MINAS e Faculdade de Belo Horizonte - UNIESP. Professora-tutora do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Servidora Pública Federal do TRT MG. Pós-doutora pela Universidade Federal da Bahia. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público. Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

LUÍS HENRIQUE VASCONCELOS DA SILVA LETRA

Advogado. Especialista em Direito de Empresa pelo Instituto de Educação Continuada (IEC) da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC MINAS). Graduado em Direito pela Universidade da Fundação Mineira de Educação e Cultura (FUMEC). E-mail: luishenriqueletra@gmail.com

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