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28 de Outubro de 2021

Apostila de Direito das Famílias

DIREITO DAS FAMÍLIAS

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas[1]

João Paulo de Carvalho Cruz[2]

FAMÍLIA

1- CONCEITO: denomina-se família o grupo de pessoas que possuem um vínculo, seja ele consanguíneo ou afetivo, baseado no eudemonismo, em outras palavras, na busca da felicidade.

Cuida-se da célula-mater da sociedade, um vínculo jurídico que envolve a afetividade que une as pessoas, não cabendo ao Estado definir, mas, tão-somente, reconhecer esses núcleos (típicos ou não).

2- EVOLUÇÃO:

A família, como ente social, vem evoluindo gradativamente desde os tempos mais remotos até a atualidade. E a referida evolução vai desde a forma como é composta até sua função na sociedade.

Sob a perspectiva clássica, a família era patriarcal e hierarquizada, sendo o pátrio-poder exclusividade do homem, chefe da família. A mulher era relativamente incapaz, ela saia da responsabilidade de seu pai para ficar sob a responsabilidade de seu marido, não podia possuir ou administrar patrimônio.

Somente se constituía uma família através do casamento, o qual era indissolúvel. A formação da família objetivava a manutenção do patrimônio e, por isso, o casamento deveria ser heteropaerental e apenas pertencia à família os entes com vínculos biológicos e legítimos. Nesse sentido, com o casamento buscava-se a reprodução para aumento da família e consequentemente maior produção e aumento de patrimônio. Era tão clara a função do casamento que a infertilidade da mulher era uma causa de anulação do casamento.

Com as mudanças e evoluções sociais, a família, célula máter dessa sociedade, também evoluiu. Sob a perspectiva contemporânea, a família passou a ser pluralizada e democrática e constituição de 1988 trouxe a igualdade além de proibir qualquer distinção entre as pessoas, por isso, tanto o homem como a mulher passou a exercer o poder familiar com igualdade, bem como a mulher passou a ser capaz para possuir e administrar o seu patrimônio. Além disso, o casamento deixou de ser a única forma de constituição da família, o texto constitucional reconheceu outras formas de constituição de família, como a união estável por exemplo.

A base contemporânea para a consolidação da família é o afeto e o seu objetivo é a busca pela felicidade, portanto, o casamento passou a ser um mero instrumento para essa consolidação. Dessa forma, tanto os vínculos biológicos, jurídicos ou sócio- afetivos, constituídos dentro ou fora do casamento, integram o conjunto para a consolidação da família.

3- ESPÉCIES DE FAMÍLIA:

A partir da evolução ocorrida na sociedade o conceito de família foi flexibilizado. Por esse motivo, conforme dito anteriormente pelo Prof. Stolze, não cabe ao Estado definir, mas tão somente reconhecer as entidades familiares que surgirem. A seguir serão demonstradas algumas espécies.

3.1- FAMÍLIA MATRIMONIALIZADA

Este modelo de família é o mais tradicional no âmbito do direito, por esse modelo a família se institui através do matrimônio.

3.2- FAMÍLIA FÁTICA

Esse modelo refere-se ao conjunto de pessoas que convivem de fato como uma família, mas sem estar formalmente instituída a família. A constituição no Art. 226, § 3º, reconhece a União Estável como entidade familiar.

3.3- FAMÍLIA UNIPARENTAL

É a família composta por apenas uma pessoa. O reconhecimento desse modelo de família proporciona segurança jurídica a quem vive sob essa realidade, pois terá protegido seus bens de família, o que não poderia ocorrer sem tal reconhecimento.

3.4- FAMÍLIA MONOPARENTAL

É a família composta por parentalidade exclusiva que seria os descendentes com um dos pais.

3.5- FAMÍLIA RECOMPOSTA

É a família composta por uma situação de convivência reformulada, também chamada de mosaico. Esse modelo se dá quando uma pessoa se une a outra como cônjuge ou companheiro sendo um deles o ente de um núcleo monoparental. Dessa forma, o que chegou passa a ser padrasto ou madrasta dos filhos que a outra pessoa possuía.

3.6- FAMÍLIA HOMOAFETIVA

É a família composta por pares de pessoas do mesmo sexo que se tomam por cônjuges ou companheiros.

3.7- FAMÍLIA SIMULTÂNEA

É a família que possui pluralidade sincrônica de núcleos diversos tendo eles um membro em comum em uma relação afetivo-sexual. Também chamada de adulterina ou concubina. (CONCOBITATO ILEGÍTIMO)

3.8- FAMÍLIA ANAPARENTAL

É a família pluriparental constituída pela colateralidade de vínculos. Nesse sentido, esse modelo pode ser constituído pela convivência de irmãos, de tios e sobrinhos, de primos ou outros.

3.9- FAMÍLIA POLIAFETIVA

É a família composta por mais de dois entes que se tomam por companheiros. Nesse modelo os entes se vinculam em comum acordo, pois, se não fosse, configuraria o concubinato. Esse modelo também é chamado de poliamorismo.

4- PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Os princípios são normas jurídicas que possuem mandados de otimização além de terem alto grau de generalidade. Dessa forma, quando surgir um aparente choque de princípios, o operador do direito não poderá escolher aplicar um princípio em detrimento do outro. Ele deverá fazer uma dosagem técnica de cada um dos princípios a fim de obter o melhor resultado possível.

Na concepção contemporânea o Direito de família objetiva a proteção das pessoas em detrimento do patrimônio. Portanto, os princípios do Direito de Família também devem buscar tal objetivo. Dentre os princípios do Direito de Família temos:

4.1- Princípio do livre desenvolvimento da personalidade

Pelo pensamento liberal, seria a autonomia o principal direito de personalidade. Dessa forma, por esse princípio, as pessoas tem direito a auto-determinação, a liberdade de tomar suas próprias decisões naquela esfera que só diz respeito a sua individualidade, desde que isso não afete terceiros.

4.2- Princípio da intervenção mínima do Estado

Como a Constituição Federal de 1988 adotou um sistema aberto e não discriminatório acerca da normatização do direito de família, cabe ao Estado definir conceitos ou espécies de famílias, mas sim reconhece-las e dar-lhes a devida proteção. Por isso, o planejamento familiar, o convívio, ou outros assuntos que atinja somente a família são de interesse apenas dos seus membros. Não cabe ao Estado invadir e sufocar a seara familiar.

4.3- Princípio da solidariedade

A solidariedade, como categoria ética e moral que se projetou para o mundo jurídico, significa um vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que impõe a cada pessoa deveres de cooperação, assistência, amparo, ajuda e cuidado em relação às outras. Mas a solidariedade, concebida como diretriz geral de conduta, no direito brasileiro, somente com a Constituição de 1988 inscreveu-se como princípio jurídico.

A solidariedade familiar é fato e direito; realidade e norma. No plano fático, as pessoas convivem, no ambiente familiar, não por submissão a um poder incontrariável, mas porque compartilham afetos e responsabilidades. No plano jurídico, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definição de novos direitos e deveres jurídicos, inclusive na legislação infra-constitucional.

Esse princípio refere-se à solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros ou conviventes, principalmente quanto à assistência moral e material.

4.4- Afetividade

O afeto não se confunde necessariamente com o amor, caso o fizesse seria apenas um valor que pode ou não ser cultivado pelas pessoas. Afeto quer dizer interação ou ligação entre pessoas, podendo ter carga positiva ou negativa.

Afetividade é um princípio?

Há quem defenda que afetividade seria um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil, um mandamento axiológico fundado no sentimento protetor da ternura, da dedicação tutorial e das paixões naturais.

Nesse sentido, o princípio da afetividade não vincula aos entes do núcleo familiar ao dever de amor ou convivência entre eles, mas sim ao de assistência. Como demonstrou em sua relatoria, a Min. Nancy Andrighi (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 10/05/2012) expondo a frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade, cuidar é dever”.

Nos últimos séculos, em virtude da elevação da dignidade da pessoa humana como valor existencial constitucional, as famílias e a sociedade sofreram inúmeras transformações, que proporcionaram uma revolução no Direito das Famílias.

A afetividade que ficou esquecida, no mundo jurídico, em decorrência do racionalismo e do positivismo que separava a razão do sentimento, passou a ter papel fundamental nos tempos contemporâneos, alterando, por completo, a realidade até então vivida. Ou seja, a família secular patriarcal cedeu lugar à família eudemonista, a qual se vincula e se mantém preponderantemente por laços afetivos.

Diante desse cenário, fica a indagação: a afetividade é um princípio ou um valor? Qual é a natureza jurídica da afetividade?

Destacam-se, basicamente, duas correntes: os que defendem a afetividade como princípio jurídico estruturante do Direito das Famílias, e, aqueles que o consideram como um valor, negando-lhe caráter jurídico.

Paulo Lôbo, Flávio Tartuce, Maria Berenice Dias, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Giselda Hironaka, dentre outros, engrosam a corrente majoritária que defende o caráter principiológico do afeto, decorrente do reflexo direto do princípio da dignidade da pessoa humana.

Paulo Lôbo, por exemplo, é taxativo ao reconhecer a origem principiológica da afetividade inserta na dignidade humana e solidariedade constitucional, senão vejamos:

O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre os cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família (LOBO, 2012, p. 20).

O autor defende que a afetividade é princípio jurídico que “não se confunde com o afeto, como fato psicológico, ou anímico, porquanto pode ser presumido quanto este faltar na realidade das relações”. A afetividade como fato da vida é um dever jurídico, pois “é dever imposto aos pais em relação aos filhos” e vice-versa, mesmo que haja falta de amor, somente não incidindo com o fim do poder familiar ou com a morte (LÔBO, 2009, p. 13).

Flávio Tartuce complementa que “não restam dúvidas que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira”. Elenca três justificativas pontuais: “a afetividade contribuiu para o reconhecimento jurídico da união homoafetiva”; “a admissão da reparação por danos em decorrência do abandono afetivo”; “o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002” O reconhecimento da multiparentalidade, também, consolida ainda mais a afetividade como verdadeiro princípio jurídico do sistema nacional (TARTUCE, 2012, p. 28).

Denota-se que os defensores da normatização da afetividade se fixam no argumento de que, conquanto não conste explicitamente no texto constitucional, a afetividade seria o principal fundamento jurídico das relações familiares, em razão da valorização da dignidade humana, que, normalmente, é promovida no âmbito familiar.

Saul Tourinho Leal vai além e defende que “o direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade”, que, a seu entender, deve ser garantido e protegido pelo Estado. (LEAL, 2014, p. 575). Para Rodrigo da Cunha, a afetividade seria o princípio pelo qual a pessoa humana chegaria a esta felicidade (PEREIRA, 2004).

Na concepção dos autores supramencionados, a afetividade despontaria, então, como princípio legitimador da família, que abarcaria o direito/dever ao afeto, comando jurídico que poderia ser exigido dos indivíduos. O afeto seria imposto?

Não há como entender a afetividade como dever ser.

Considerar a afetividade um princípio jurídico implicaria em admitir todos os efeitos de tal atribuição. Princípios são normas dotadas de imperatividade, o que significa dizer que se poderia exigir afetividade de outrem.

Grande falácia! O afeto não pode ser imposto, não há como ignorar que o principal traço do afeto é a espontaneidade, não apresenta conotação de obrigatoriedade ou dever ser.

No mesmo sentido, Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior rechaçam a normatividade do afeto aduzindo:

Imputar à afetividade tal predicado induz conferir à mesma característica imperativa. Saliente-se, mais uma vez, que os princípios jurídicos são norma e, por isso, de obrigatória observância. Nisso se assenta a dúvida. A afetividade é passível de cobrança? Pode-se impor a alguém que tenha e preste afeto a outro (s)?

A resposta, crê-se, só pode ser negativa. Se o afeto é um sentimento de afeição para com alguém, soa intrínseco ao mesmo tempo à característica de espontaneidade. É uma sensação que se apresenta, ou não, naturalmente. É uma franca disposição emocional para com o outro que não tolera variações de existência; ou há ou não há; e, tanto numa como noutra hipótese, o é porque autêntico. Isso impede que, ainda que se pretenda, se possa interferir sob o propósito de exigibilidade nas situações em que ele não se apresentar autonomamente. Insistir nisso é desvirtuar a virtude do afeto. Uma vez imposto não é sincero e, assim, não congrega as qualidades que lhes são próprias, dentre as quais o incentivo à sadia conformação da identidade pessoal dos envolvidos (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 43).

O afeto é, pois, um sentimento espontâneo, que não pode ser imposto ou exigido, cuida-se de expressão da subjetividade e individualidade, um valor que orienta a compreensão das relações familiares contemporâneas, podendo ser responsável pelo ponto de partida e de encerramento dos vínculos. Renata Almeida e Walsir Rodrigues Júnior destacam que “a sua existência nas entidades familiares é elemento fático”, um fato jurídico lato sensu, que provoca efeitos jurídicos em sede familiar, se conjugado com as características de estabilidade e ostensibilidade (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2012, p. 42-43).

E arrematam, “a afetividade, embora merecedora de atenção jurídica, o é porque pode se tornar elemento constitutivo e integrante das relações familiares, fruto da espontaneidade e da autonomia privada e, assim, geradora de certos efeitos na órbita do direito” (ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2014, p. 43).

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, “para que haja uma entidade familiar, é necessário um afeto especial ou, mais precisamente, um afeto familiar, que pode ser conjugal ou parental” (PEREIRA, 2004, p. 128). Sérgio Resende de Barros define o afeto familiar como sendo:

um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam (BARROS, 2002, p. 9).

Em suma, o afeto não é dever ser, contudo, a sua livre manifestação, no âmbito da convivência familiar, irradia efeitos que não pode ser ignorados pelo direito. O caráter jurídico do afeto se assenta no momento em que se materializam as conseqüências da sua manifestação, no âmbito familiar.

Nas lições de Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues (2009, p. 39), “o afeto só se torna juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades familiares através de condutas objetivas que marcam a convivência familiar”.

Compreendido o afeto familiar como um sentimento que enlaça as pessoas, por meio da convivência e solidariedade, Gisele Câmara Groeningra, analisando pelo viés da psicanálise, assevera que o afeto é a “energia mental” que se expressa na afetividade, “com várias nuances e qualidades”, positivas e negativas, isto é, se expressa em atitudes/condutas amorosas ou agressivas, em aproximação ou distanciamento, em cuidado ou descaso, em prazer ou desprazer, em alegria ou tristeza. “São várias as combinações de afeto, que podem originar ou terminar uma família, o que causa dificuldade na sua objetivação”. (GROENINGRA, 2009, p. 203-204).

Estranho imaginar o afeto sendo manifestado em condutas agressivas, distanciamento, descaso, desprazer ou tristeza, como diz Groeningra. Contudo, como todo e qualquer sentimento humano o afeto pode se transmudar, afinal, estende-se desde o amor ao ódio, podendo surgir rivalidades e até mesmo violência física e moral. Aliás, o amor romântico[1], inserido em muitas famílias, tem gerado a rápida transformação do afeto em desafeto nos tempos atuais, principalmente, em face da exagerada idealização e decepção com o outro.

Como se observa, o afeto, pela própria natureza de sentimento, pressupõe liberdade, não depende da vontade do sujeito. Ademais, a liberdade afetiva também pressupõe a realização da dignidade.

Logo, entende-se que a afetividade é um valor moral, um sentimento juridicamente relevante, sobretudo, quando manifestado no âmbito da convivência familiar, constituindo-se, nesses casos, como um dos elementos configuradores da família moderna, ao lado da estabilidade e ostensibilidade.

Partindo de tais premissas, pode-se afirmar que a manifestação de afetividade recíproca, no âmbito da conjugalidade em sentido amplo[2], pode ser o elemento capaz de legitimar as famílias poliafetivas, sobretudo, se somados à estabilidade e ostensibilidade, elementos que denotem a existência de uma família.


[1] Ah, o amor! Tema intrigante. O conceito de “amor ideal” foi criado pela cultura ocidental; persegue-se, muitas vezes, o inatingível e depois se frustra por não alcançá-lo. Segundo a psicanalista carioca especialista em amor e sexo, Regina Navarro Lins, “a entrada do amor romântico fez do casamento o meio para as pessoas realizarem suas necessidades afetivas. Idealiza-se o par amoroso e, para manter essa idealização, não se medem esforços, o que acaba sobrecarregando a relação entre os cônjuges. Imagina-se que no casamento se alcançará uma complementação total, que as duas pessoas se transformarão numa só, que nada mais irá lhes faltar e, para isso, fica implícito que cada um espera ter todas as suas necessidades pessoais satisfeitas pelo outro.” (LINS, 2007, p. 147).

[2] A conjugalidade em sentido amplo encontra-se firmada no voto do Ministro Barroso, quando este reconhece o tratamento igualitário na sucessão do casamento e da união estável.

Em 31 de agosto de 2016, houve pedido de vista do ministro Dias Toffoli, o qual suspendeu o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), do Recurso Extraordinário (RE) 878694 em que se discute a legitimidade do tratamento diferenciado dado a cônjuge e a companheiro, pelo artigo 1.790 do Código Civil, para fins de sucessão. Até o momento, sete ministros votaram pela inconstitucionalidade da norma, por entenderem que a Constituição Federal garante a equiparação entre os regimes da união estável e do casamento no tocante ao regime sucessório. O recurso, que começou a ser julgado na sessão desta quarta-feira (31), teve repercussão geral reconhecida pela Corte em abril de 2015.

“No caso concreto, a decisão de primeira instância reconheceu ser a companheira de um homem falecido a herdeira universal dos bens do casal, dando tratamento igual ao instituto da união estável em relação ao casamento. O Tribunal de Justiça de Minas (TJ-MG), contudo, reformou a decisão inicial, dando à mulher o direito a apenas um terço dos bens adquiridos de forma onerosa pelo casal, ficando o restante com os três irmãos do falecido, por reconhecer a constitucionalidade do artigo 1.790.

A defesa da viúva, então, interpôs recurso extraordinário ao Supremo, contestando a decisao do TJ-MG, com o argumento de que a Constituição Federal não diferenciou as famílias constituídas por união estável e por casamento, ficando certo que qualquer forma de constituição familiar tem a mesma proteção e garantia do Estado.

O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, votou pela procedência do recurso, sugerindo a aplicação de tese segundo a qual “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002”.

Barroso lembrou, em seu voto, que o regime sucessório sempre foi conectado à noção de família e que a noção tradicional de família esteve ligada, por séculos, à ideia de casamento. Mas esse modelo passou a sofrer alterações, principalmente durante a segunda metade do século XX, quando o laço formal do matrimônio passou a ser substituído pela afetividade e por um projeto de vida em comum, ressaltou.

Por meio das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996, o legislador brasileiro estendeu aos companheiros os mesmos direitos dados ao cônjuge, com base no entendimento constitucional de que ambos merecem a mesma proteção legal com relação aos direitos sucessórios, frisou o ministro. Mas aí entrou em vigor o Código Civil, em 2003, um projeto que vinha sendo discutido desde 1975, quando as relações entre homem e mulher ainda tinham outra conotação e vigia um maior conservadorismo, e restituiu a desequiparação entre esposa e companheira, voltando atrás nesse avanço igualitário produzido pelas Leis 8.971 e 9.278, disse Barroso.

Para o ministro, a ideia de que a relação oriunda do casamento tem peso diferente da relação havida da união estável é incompatível com a Constituição Federal de 1988, por violação aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da proteção da família. Além disso, o ministro salientou que a norma viola o princípio da vedação ao retrocesso. Desequiparar o que foi equiparado por efeito da Constituição é hipótese de retrocesso que a própria Carta veda, explicou Barroso, que entende que, neste particular, o Código Civil foi anacrônico e implementou retrocesso.

O ministro votou no sentido da inconstitucionalidade do artigo 1.790, com modulação dos efeitos da decisão para que não alcance sucessões que já tiveram sentenças transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública.

Acompanharam o relator os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia” (Notícias STF, 2016).

4.5- Princípio da monogamia

Seria um princípio?

Nossa sociedade pauta-se pela singularidade das relações, fato que veda a existência simultânea de dois ou mais vínculos afetivos. Esse é o chamado dever de fidelidade que está expressamente disposto no texto da Art. 1.566, I, do Código Civil de 2002. O dever de fidelidade decorre do referido princípio.

Conceito e gênese da monogamia

Etimologicamente, o termo monogamia vem do grego “μονογαμία”, “mono” quer dizer “um” e “gamia” equivale a “casamento”.

A tradução literal de monogamia, portanto, seria um casamento por vez. No entanto, Helen Fisher antropóloga e professora da Rutgers University, de New Jersey, nos Estados Unidos, não aceita a tradução literal de monogamia e justifica que, ao se defini-la como a condição de estar casado com apenas uma pessoa por vez, não está se estabelecendo que os integrantes dessa união sejam sexualmente fiéis entre si (FISHER, 1992, p. 60, tradução nossa).

Tradicionalmente, a monogamia foi definida como sendo a condição daquele indivíduo que se relaciona afetiva e sexualmente com apenas um parceiro durante toda a sua vida. Nos tempos atuais, contudo, surge a noção de monogamia em série, ou seja, aquela em que o indivíduo se relaciona com um parceiro afetivo de cada vez durante um período – também chamada de monogamia serial.

Por sua vez, Letícia Ferrarini conceitua a monogamia como uma “característica histórico-sociológica” reconhecida como padrão de conduta socialmente institucionalizado da família ocidental, que gera estigma àqueles desviantes dos comportamentos que não se adéquam à orientação monogâmica (FERRARINI, 2010, p. 92).

Certo é que a monogamia pressupõe exclusividade, todavia, não há como concluir que esse seja o único formato de família disponível na sociedade, aliás, os relacionamentos plurais não são novidade na história. A partir do estudo da evolução da família, percebeu-se que o relacionamento não monogâmico teve lugar nos primeiros agrupamentos humanos dos povos primitivos descritos por Engels.

O autor relatou que o casamento em grupos foi à primeira forma de família que se teve notícia e retomando a perspectiva de Morgam e MacLennan, defendeu a existência de um “estágio inicial de promiscuidade, em que todas as mulheres pertenciam a todos os homens do grupo familiar”. Na época, as relações sexuais ocorriam de forma desorganizada e dada a essa promiscuidade, não era possível identificar o pai da prole, a família, nessa época, tinha caráter matriarcal, em face da exclusiva filiação feminina, ou seja, apenas a mãe era certa (ENGELS, 1984, p. 15).

Na sequência da história, em reação ao matriarcado, a família, principalmente no ocidente, assumiu contorno patriarcal e hierárquico, emergindo a figura do “pai”, chefe da casa, responsável pela alimentação e pelo sustento de sua família, “proprietário dos seus por seus rebanhos por direito próprio” (ENGELS, 1984, p. 57).

Tal cenário de reversão do direito materno restou apropriado para a inserção da união monogâmica como instrumento de controle social, objetivando, sobretudo, a procriação, a garantia de paternidade incontestável, ditando, ainda, os efeitos sucessórios destinados aos filhos legítimos. Engels, inclusive, defendeu que a monogamia se baseava na supremacia do homem sobre a mulher, com o propósito expresso de produzir crianças cuja paternidade não poderia ser disputada; garantindo a paternidade inequívoca a título de herança (ENGELS, 1984).

Surgiu, então, a família monogâmica apoiada na solidez do casamento e do patrimônio, todavia, uma monogamia exclusivamente feminina. Era tolerada a infidelidade conjugal masculina, desde que o homem não levasse outra mulher para a sua casa, valorizava-se a questão econômica, a propriedade privada e o homem era o único proprietário dos bens materiais (ENGELS, 1984).

A monogamia, portanto, não nasceu do amor ou da vontade do homem e da mulher, ao contrário, surgiu como uma forma de submissão de um sexo ao outro, estimulando-se, assim, um conflito entre os sexos, até então existente.

O predomínio do homem tinha por finalidade precípua a paternidade inquestionável, fazendo de seu filho herdeiro certo, circunstância que o deixava satisfeito com a instituição do patriarcalismo. Por outro lado, tinha-se a situação da mulher, que, no estágio primórdio, relacionava-se em grupos e se via, então, oprimida pela imposição da monogamia, acoplada da infidelidade conjugal masculina.

O que se viu, portanto, foi à liberdade sexual de outrora sendo substituída pela monogamia, circunstância que gerou uma sociedade essencialmente hipócrita, sobretudo, porque junto com ela sobreveio o heterismo, definido por Engels como sendo “as relações extraconjugais – existentes junto com a monogamia – dos homens com mulheres não casadas” (ENGELS, 1984, p. 72).

Fica evidente que a família monogâmica se revestiu de disparidade de direitos entre homens e mulheres, a infidelidade era consentida apenas aos homens, ao passo que a mulher cabia rigorosa castidade; a escolha pela dissolução da sociedade conjugal era atributo exclusivo do homem; havia a possibilidade de repúdio à mulher, em caso de inobservância dos deveres matrimoniais, sobretudo, de castidade e fidelidade (ENGELS, 1984).

Todas estas circunstâncias justificam a tese de Engels de que a monogamia, como forma de relacionamento, propiciou a primeira opressão de classes, com opressão do sexo feminino pelo masculino.

A monogamia também foi fomentada pela Igreja.

Em tempos de Direito Canônico, a Igreja Católica elevou o casamento ao status de sacramento, com traços de unidade e indissolubilidade, apresentando a conjunção carnal como elemento objetivo. Unidade, para o Concílio, queria dizer monogamia, ou seja, uma pessoa não poderia ser casada com duas ao mesmo tempo (LOMBARDIA, 2008).

Segundo Eduardo de Oliveira Leite, a Igreja pretendia incutir na sociedade, que as feições do matrimônio — monogamia[1] e indissolubilidade — decorreriam da própria índole natural da união - "eu te amarei... até o dia em que me aborreceres". E “o casamento era aceito, desde que monogâmico e indissolúvel”. (LEITE, 1991, p. 132).

Arnoldo Wald afirma que “por causa da influência da Igreja Católica, defensora do casamento monogâmico, surgiram muitas leis na tentativa de evitar o surgimento de novas relações familiares, sendo apenas tolerada a relação entre pessoas pelo casamento” (WALD, 2004, p. 21).

Como se observa, o direito canônico trouxe uma visão sacramental e indissolúvel do matrimonio e a imposição à monogamia e a negação de novas formas de família fundavam-se no preconceito impregnado na sociedade, e, sobretudo, no interesse da Igreja em proteger o patrimônio da família.

Essa obrigação monogâmica começou a ser questionada durante a Revolução sexual iniciada nos anos 60/70, época em que as mulheres se emanciparam, a sexualidade foi desvinculada da procriação, enfim, a valorização da autonomia privada das pessoas permitiu o surgimento de novos estilos de vida pautados pelo afeto e pelas escolhas individuais, desafiando a cultura fincada na tradicional monogamia como único formato familiar.

Segundo Sandra Elisa de Freire, em sua obra “Poliamor, uma forma não exclusiva de amar”, “os relacionamentos não monogâmicos começaram a crescer vigorosamente na década de 1960” (FREIRE, 2013, p. 27).

Percebeu-se, após o breve estudo sobre a evolução da família, que o ser humano não é monogâmico por natureza, ao contrário, a monogamia feminina foi inventada pelo homem e pela Igreja, com o objetivo de organizar a família patriarcal, hierárquica e patrimonial, ignorando os instintos humanos.

A monogamia, portanto, não passa de um modo de viver, em que duas pessoas só podem se relacionar de forma amorosa, romântica, afetiva ou sexual uma com a outra, cuida-se de um pacto público socialmente aceito, vigiado e aplicado pela civilização cristã-monogâmica, que insiste em fechar os olhos para as relações não monogâmicas.

A monogamia como valor

Um dos argumentos contrários ao reconhecimento da família poliafetiva como uma entidade familiar é a monogamia – conhecida como a exclusividade de conjugalidade dentro de um núcleo familiar.

Neste estudo, partiu-se do conceito de que a monogamia seria uma livre condição daquele indivíduo que se relaciona com apenas um parceiro durante toda a sua vida – a monogamia tradicional, ou se relaciona com um parceiro de cada vez durante um período – a monogamia serial.

Diante desse conceito de monogamia indaga-se? A monogamia é um princípio estruturante do Direito das Famílias Contemporâneo? No Estado de Direito Democrático, em que se apresenta como primado a proteção da dignidade humana, é possível obrigar uma pessoa a viver monogamicamente? A monogamia pode ser considerada um princípio jurídico obrigatório para toda e qualquer entidade familiar?

A resposta categórica a todas as perguntas é: não. A monogamia não se sustenta como princípio jurídico, sobretudo, por não ser considerada um “dever ser” imposto pelo Estado a todas as relações familiares. No primado da dignidade da pessoa humana, não é possível compelir um indivíduo a formar uma família essencialmente monogâmica, quando esta não for a sua essência de vida.

Considerar a monogamia como princípio estruturante do Direito das Famílias seria o mesmo que cercear a possibilidade de ser feliz daquele que pretende formar uma família composta por múltiplos membros, imprimindo um viés excludente totalmente diverso daquele pretendido pela teleologia constitucional.

Diante da celeuma de a monogamia ser ou não um princípio, cumpre analisar a natureza jurídica das normas, discorrendo, brevemente, sobre o papel das regras e princípios no sistema jurídico brasileiro.

Nas lições de Robert Alexy (2012) e Ronald Dworkin (2002), as normas jurídicas que compõem o Direito Contemporâneo manifestam-se por meio de regras e de princípios jurídicos, ou seja, o gênero “norma” abarca como espécies as regras (leis) e os princípios.

Trata-se da era da normatização dos princípios, em que as regras são classificadas como normas que descrevem determinado comportamento sem se ocupar com a finalidade dessas condutas, ao passo que os princípios seriam normas que estabelecem estados ideais e objetivos a serem atingidos (BARCELLOS, 2005).

Acentua Celso Antônio Bandeira de Mello que “princípio é um mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas” (MELLO, 2004, p. 451).

Humberto Ávila, a seu turno, aduz que os princípios “não apenas explicitam valor, mas, indiretamente estabelecem espécies precisas de comportamento” (ÁVILA, 2013, p. 29), sendo “normas finalísticas que exigem a delimitação de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessários à sua realização” (ÁVILA, 2013, p. 98-99).

Nessa perspectiva, os princípios são fontes do direito, que possuem caráter de dever e de obrigação, proposições ideais que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico. Dotados de força normativa, são diretrizes centrais que embasam o direito e fornecem subsídios a sua correta interpretação e aplicação.

Pois bem.

Sendo o princípio jurídico um mandamento, uma norma que delimita comportamento, a imposição da monogamia vai de encontro aos princípios da pluralidade familiar e da autonomia privada, ferindo de morte a liberdade das pessoas de formar o desenvolvimento de sua personalidade, no modelo familiar que melhor lhe corresponda. O princípio, como dever-ser, obrigaria a conduta monogâmica a todos, inadmitindo juízo acerca da sua qualidade como meio de vida.

César Fiúza e Luciana Poli destacam que:

Elevar a monogamia à categoria de princípio é perpetuar o que o texto constitucional não disse; é vendar os olhos para inúmeras realidades familiares; é perseguir resultados desastrosos; é negar o reconhecimento e proteção a diversos núcleos familiares (FIÚZA; POLI, 2016, p. 166).

E prosseguem os autores:

Princípios têm conteúdo normativo; pertencem ao plano deôntico e possuem tônus de coercibilidade; importam um dever ser, que propõe uma avaliação de lícito ou ilícito. Pode-se impor a alguém a constituição de laços únicos de afeto? Deve-se abandonar conquistas históricas, como a atribuição de culpa na separação e seus nefastos efeitos? Seria matéria de Direito preconizar a imposição de um determinado estilo de vida ou limitar os elos afetivos? (FIÚZA; POLI, 2016, p. 166).

Nota-se que os questionamentos de César Fiúza e Luciana Poli são por demais pertinentes, uma vez que, considerar a monogamia como princípio jurídico seria, em última análise, a negativa de todas as conquistas históricas do Direito das Famílias, adquiridas à duras penas. Basta rememorar quantas pessoas, ao longo da história da humanidade, foram compelidas a formar uma família monogâmica, ligando-se a alguém que nada tinha a ver com a sua personalidade, em função de determinações morais, patrimoniais, religiosas e estatais.

Tal realidade se alterou e a liberdade de formar uma família se consubstancia, atualmente, em um direito individual, uma garantia constitucional de desenvolvimento da personalidade, no âmbito da melhor família escolhida pelo ser humano. Diante desse cenário, não é possível admitir retrocessos, com o objetivo de controlar a formação da entidade familiar conforme ditames religiosos e morais.

A monogamia é, na verdade, um estilo de vida, um valor que cabe juízo de qualidade de ser uma boa ou péssima opção de modo de viver. Lana e Rodrigues Júnior relatam que os valores se encontram no campo da axiologia e suas avaliações serão consideradas a partir do melhor e pior na visão de quem avalia (LANA; RODRIGUES, 2010).

Diferencia-se, destarte, princípio de valor. Princípio é dever-ser, preceito normativo obrigatório que determina um padrão de conduta a seu destinatário. Valor, a seu turno, relaciona-se a um padrão moral e social, geralmente, aceito ou mantido por determinado indivíduo, classe ou sociedade, o qual depende basicamente da cultura e da moral do ambiente onde estamos inseridos.

Seguindo essa linha de raciocínio, Easton e Hardy pontuam que:

Os homens e as mulheres são induzidos a pensar que uma forma de relacionamento – casamento heterossexual monogâmico que dura pela vida toda – é a única correta. Espalhou-se a ideia de que a monogamia é natural e normal e, caso o desejo de alguém não se adéque a tal restrição, essa pessoa é qualificada como moralmente deficiente e psicologicamente perturbada, que vai de encontro à natureza (EASTON; HARDY, 2009, p. 13).

A noção de um relacionamento monogâmico por toda a vida, sem dúvida, está profundamente enraizada na cultura do ocidente, sobretudo, em função de influência religiosa cristã.

Afora isso, a monogamia, ao longo da história, desempenhou um papel de impulso social em benefício da prole, que pouco teve a ver com a afetividade, prestando-se a legitimar o exercício do poder paterno e a biparentalidade, como sendo o nítido triunfo da propriedade privada sobre a propriedade primitiva (ENGELS, 1984).

Abordando o aspecto existencial da monogamia, Luiza Helena Messias Soalheiro assevera que:

A justificativa da monogamia para além do aspecto patrimonial – proteção da propriedade privada – surgiu também como meio de impedir desejos, ou melhor, utilizando da linguagem da Psicanálise, a monogamia foi imposta como forma de castração dos desejos e por via de consequência possibilitou a formação de uma sociedade culturalmente monogâmica.

Tanto a monogamia como o incesto são interditos que viabilizaram a formação das organizações sociais, sendo formas de proibições primitivas que influenciaram na origem no nosso atual ordenamento jurídico.

[...]

Contudo, diante de uma fluidez nas relações humanas, de um direito de família pautado nos princípios da autonomia privada, na dignidade da pessoa humana, no pluralismo familiar, na isonomia das entidades familiares, adotar um valor como o correto para se constituir uma família, seria ir de encontro a um Estado Democrático de Direito. (SOALHEIRO, 2016).

Qualquer que tenha sido sua origem, a monogamia, de fato, reúne valores cuja finalidade sempre foi de controlar os impulsos sexuais humanos, para consequentemente, operar o controle da sua moral e do seu patrimônio.

Contudo, tal noção se mostra incabível no Direito das Famílias pós-moderno, revolucionado pela valorização da autonomia privada, liberdade e garantia de constituir uma família plural, afetiva e democrática.

Com efeito, a valorização constitucional da pessoa humana representa uma nova ordem de valores, que visa à promoção integral do indivíduo, dispondo de primazia em face da lei ou de qualquer outro valor contrário a tal teleologia.

O alicerce da dignidade é a primeira regra a ser invocada em qualquer processo hermenêutico no Brasil, razão pela qual não se denota possível controlar a vontade das pessoas, compelindo-as a formar família apenas pela forma monogâmica.

Renata Almeida e Walsir Rodrigues concluem: “portanto, a monogamia é valor moral que não alcança, por si, o status de princípio jurídico"(ALMEIDA; RODRIGUES JÚNIOR, 2010, p. 57).

Carlos Eduardo Pianovsky Ruzyk, em artigo “Famílias Simultâneas e Monogamia” defendido em Congresso do IBDFAM, sintetiza que:

[...] tomar um princípio jurídico da monogamia como um “dever ser” imposto pelo Estado a todas as relações familiares é algo que entra em conflito com a liberdade que deve prevalecer naquela que é uma das searas da vida na qual os sujeitos travam algumas das mais relevantes relações no tocante à formação de sua subjetividade e desenvolvimento de sua personalidade.

Nada obstante sua inequívoca inserção histórico-sociológica como dado de longa duração - sob a perspectiva já explicitada - não se trata a monogamia de regra que possa ser imposta a todas as pessoas que, em suas múltiplas “morais”, podem reputar uma realidade familiar poligâmica como mais adequada às suas aspirações existenciais.

Não se trata de criticar a orientação monogâmica comum a uma moral social média, que reflete uma longa permanência histórica. Trata-se, sim, de criticar a pretensão de atribuir ao direito estatal o poder de reputar ilícitas formas de convivência decorrentes de escolhas coexistenciais materialmente livres (RUZYK, 2016, p. 05).

Pianovski Ruzyk, brilhantemente, expõe que, conquanto a monogamia tenha sido um padrão moral sociológica de longa permanência histórica, não tem natureza de princípio, razão porque descabe a pretensão de atribuir ao direito estatal o poder de reputar ilícitas formas de convivência decorrentes de escolhas coexistenciais materialmente livres.

Aqui se encaixa a visão de Letícia Ferrarini, de que a monogamia refere-se a uma característica histórico-sociológica, reconhecida como padrão de conduta médio da família ocidental (FERRARINI, 2010), a qual não se constitui um princípio do Direito das famílias.

Não há, pois, embasamento jurídico para elevar a monogamia ao status de princípio constitucional, simplesmente, para deixar de emprestar efeitos jurídicos aos novos arranjos familiares simultâneos e poliafetivos.

Segundo Pianovski, nem mesmo o fato de ter sido instituído o impedimento da poligamia nas normas do casamento pode determinar a sua vinculação nos demais formatos familiares, para o autor:

Um direito de família plural e democrático é compatível com uma regra de monogamia imposta sobre o casamento, como vedação a mais de uma relação matrimonializada. Pode não sê-lo, porém, como uma vedação apriorística e absoluta que abarque situações familiares de fato que possam demandar o jurídico para a proteção da dignidade e da liberdade de seus integrantes (RUZYK, 2016, p. 05).

O autor conclui que “não se pode afirmar, pois, que a monogamia seja um princípio do direito estatal de família, mas, sim, uma regra restrita à proibição de múltiplas relações matrimonializadas – e, portanto, constituídas sob a chancela prévia do Estado” (RUZYK, 2016, p. 05).

Interessante essa noção de Ruzyk de que a monogamia não se vale como vedação absoluta em relação às situações familiares de fato, que possam demandar a proteção jurídica da dignidade e da liberdade de seus integrantes, como é o caso das relações poliafetivas.

Registrado o posicionamento desta pesquisadora, no sentido de definir a monogamia como um valor não impeditivo das novas conformações familiares, cabe, ainda, rechaçar o argumento de que a simples classificação da monogamia como princípío jurídico seria suficiente para excluir direitos de família a seus membros.

Pois bem.

No caso de colisões entre princípios, utiliza-se a ponderação[2], técnica que determina os graus de dimensões valorativas, afastando um princípio em detrimento do outro, no caso concreto. Por esse viés, não se analisaria a dimensão de validade do princípio da monogamia, apenas se afastaria o mesmo, em face de sopesamento de interesses concretos da pessoa humana.

Nessa senda, a carga valorativa do princípio da dignidade humana se mostra suficiente para legitimar a autonomia do indivíduo para constituir uma família não monogâmica, diversa da tradicional.

Rodrigo da Cunha Pereira, conquanto tenha defendido a monogamia como um princípio jurídico, em 2013, ao analisar a união poliafetiva entre três mulheres, registrada no 15.º Ofício de Notas do Rio de Janeiro, em 2015, enfatizou que “a monogamia funciona como um ponto chave das conexões morais de determinada sociedade. Mas não pode ser uma regra ou princípio moralista, a ponto de inviabilizar direitos” (PEREIRA, 2015).

Prossegue Rodrigo da Cunha Pereira:

O princípio da monogamia deve ser conjugado e ponderado com outros valores e princípios, especialmente o da dignidade da pessoa humana. Por este motivo, todos os direitos concedidos aos casais com união estável devem ser garantidos a essa união poliafetiva (PEREIRA, 2015).

Vê-se, pois, que, em face da proteção constitucional da dignidade humana, até mesmo o jurista que entende a monogamia como princípio jurídico, não nega a possibilidade de seu afastamento, como forma de garantir a individualidade e o direito de formar família não monogâmica.

Inobstante a sua inequívoca inserção histórico-sociológica, a monogamia não se sustenta como princípio estruturante do direito das famílias, mormente, porque tal imposição obstaria o livre exercício da autonomia privada dos indivíduos, ferindo de morte o direito individual de formar livremente uma família afetiva.

Pelo exposto, a monogamia é entendida, nesse estudo, como um estilo de vida, um valor que cabe juízo de qualidade de ser uma boa ou péssima opção de modo de viver, o qual não exclui a conformação de novos arranjos familiares não monogâmicos.


[1] Explica o Cânon 1134 que “do matrimônio válido origina-se entre os cônjuges um vínculo que, por sua natureza, é perpétuo e exclusivo”

[2] Nos dizeres de Robert Alexy, “segundo a lei da ponderação, a ponderação deve realizar-se em três graus. No primeiro grau dever ser determinada a intensidade da intervenção. No segundo grau trata-se, então, da importância dos fundamentos que justificam a intervenção. Somente no terceiro grau realiza-se, então, a ponderação em sentido restrito e verdadeiro” (ALEXY, 2008, p.68).

4.6- Princípio da Igualdade

O texto constitucional de 1988 foi quem inseriu esse princípio no Direito de Família. Com tal inovação, vários dispositivos do Código civil de 1916 que pregava o tratamento diferente entre os membros da entidade familiar, assim como os que previam direitos e obrigações distintos perderam sua vigência.

Esse princípio refere-se ao tratamento paritário, no qual todos tem os mesmos direitos e obrigações nas relações familiares. Em outras palavras, os cônjuges ou companheiros possuem os mesmos direitos e obrigações, independentemente se é o homem ou a mulher. Os filhos também, pouco importa se foram concebidos no seio familiar, ou em adultério, ou se foram adotados, todos tem os mesmos direitos e obrigações.

4.7- Princípio da Pluralidade familiar

A partir do advento da Constituição Democrática de 1988 a família brasileira passou a ser redesenhada, com valores mais humanos, fraternos, plurais e igualitários, sempre fundados na dignidade da pessoa humana.

Com o novo texto constitucional quebrou-se a hegemonia do casamento como única forma de constituir família. Nestes moldes a família abraçou a pluralidade. Como nos ensina o Prof. Pablo Stolze Gagliano não cabe ao Estado definir, mas, tão-somente, reconhecer os núcleos e entidades familiares que surgem na sociedade.

PARENTESCO

1- Conceito- É a relação de vinculação existente entre indivíduos que descendem uns dos outros ou de um tronco comum, ou a vinculação baseada na afetividade entre pessoas integrantes do mesmo grupo familiar.

2- Espécies-

O vínculo jurídico do parentesco pode ser dar de três formas, são elas:

2.1- Vínculo consanguíneo- é o vínculo biológico que surge com a descendência.

2.2- Vínculo civil- é o vínculo criado ou reconhecido por ato jurídico como ocorre na adoção ou no parentesco sócio afetivo.

2.3- Vínculo por afinidade- é o vinculo criado pela união dos cônjuges, sendo esse vínculo entre um cônjuge e os parentes do outro, mas não entre os cônjuges em si. Os cônjuges não se tornam parentes um do outro pelo matrimônio.

3- Relação familiar-

As relações familiares ou relações de parentesco se classificam em linhas e graus. A linha é vinculação em um tronco ancestral em comum e se dividem em: linha reta, ou linha colateral; já os graus seria basicamente a definição da proximidade do parentesco ou da geração.

A LINHA RETA de parentesco é a linha de ascendência ou descendência. Por ascendência se tem os pais, os avós, os bisavós, e assim sucessivamente. Já por descendência se tem os filhos, os netos, os bisnetos, e assim sucessivamente. Ressalta-se que em linha reta o ordenamento jurídico brasileiro não estabelece limite de gerações, portanto, qualquer que seja o grau em ascendência ou descendência será parentesco para o ordenamento jurídico

LINHA RETA

A LINHA COLATERAL, também chamada de obliqua ou transversal, é a derivação do tronco familiar. Por linha colateral se tem os tios, tios avós, os primos, os sobrinhos, e assim sucessivamente. Entretanto, deferentemente do que ocorre na linha reta, para o ordenamento jurídico brasileiro, o parentesco em linha colateral vai apenas até o 4º grau.

Os graus de parentesco é a definição da proximidade da relação parental.

Na linha reta simplesmente se afere a geração de ascendência ou descendência partindo do ente familiar em análise. Em outras palavras, pretendendo aferir o grau de parentesco do avô deve-se contar as gerações ascendentes da pessoa. Assim o pai dessa pessoa é seu parente em linha reta de 1º grau e o avô é seu parente em linha reta de 2º grau. Para a descendência se procede da mesma forma. A cada geração que se afasta da pessoa é um grua a mais de parentesco.

Para a definição de grau na linha colateral de parentesco deve-se primeiro buscar na linha reta um ascendente em comum entre as pessoas cujo parentesco está em análise e depois descer na linha colateral. A cada ente familiar que se passar para chegar até a pessoa que se pretende aferir o parentesco será contado um grau. Nesse sentido, para se aferir o grau de parentesco entre irmãos, por exemplo, sobe-se a linha reta até identificar o ascendente em comum, que é o pai (1º grau); depois desce na linha colateral até o outro filho que é o irmão (2º grau).

Parentesco por afinidade

São constituídos com o casamento ou união estável e se limitam aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge.

Obs: não há possibilidade de futuro vinculo matrimonial com os parentes por afinidade em linha reta caso haja a dissolução do casamento ou união estável, o mesmo não se aplica aos cunhados.

  • Em linha reta:
  • sogros, genro e nora.
  • Em linha colateral:
  • cunhados.

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

CASAMENTO

1- Conceito- É o vínculo jurídico que estabelece entre duas pessoas a comunhão plena de vida em família baseado na igualdade de direitos e deveres que visa o auxilio mútuo entre os cônjuges.

2- Natureza jurídica

A definição da natureza jurídica desse instituto do Direito de Família no ordenamento brasileiro é um mister que ficou a cargo da doutrina. Mas, a doutrina não encontrou entendimento pacificado, ficando tal definição controvertida em três posicionamentos, são eles:

*Teoria contratualista- por essa teoria o casamento seria um contrato a ser apreciado nos planos da existência, da validade e da eficácia. Isso porque seria um negócio jurídico realizado pela livre manifestação da vontade das partes, de modo a produzir seus efeitos. Por tal corrente o casamento seria de ordem privada.

*Teoria institucionalista- por essa teoria o casamento seria uma instituição. Isso porque o casamento é regido por normas de ordem públicas, as quais definem seus efeitos jurídicos, impondo deveres e estabelecendo direitos das partes desta instituição, ou seja, os cônjuges. Tais direitos e deveres não podem ser mitigados pela livre manifestação da vontade dos cônjuges, portanto, o casamento não pode ser considerado um mero contrato.

*Teoria eclética ou híbrida- diante do impasse entre as teorias anteriores, surge essa teoria que concebe o casamento como um complexo de natureza mista por coexistirem no casamento as características contratuais e institucionais. Por esse entendimento as partes exerceriam sua autonomia de vontade apenas na escolha do parceiro, na escolha de regime de bens (salvo os casos de obrigatoriedade legal do regime) e na escolha sobre a permanência ou não na relação familiar. Já quanto aos efeitos pessoais como a alteração do estado civil, o surgimento dos vínculos de parentesco, ou o surgimento dos deveres, são instituídos por normas de ordem pública já que não podem ser regulados por contratos. Por essa corrente o casamento é um contrato na sua formação, mas no seu curso é uma instituição.

No entendimento de Caio Mario da Silva o casamento é um contrato especial, dotado de consequências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos. Tal entendimento se amolda à teoria eclética ou hibrida que é a corrente majoritária.

3- Características

3.1- Formal ou solene- deve obediência às normas quanto a sua celebração.

3.2- Livre- as partes gozam de plena liberdade tanto para contrair o matrimônio quanto para dissolvê-lo.

3.3- Permanente- o casamento não possui termo, ou seja, não possui uma data pré-definida para o fim da sociedade conjugal. Portanto, enquanto os cônjuges não optarem por dissolvê-lo, o casamento possui caráter permanente.

3.4- Dissolúvel- como manifestação da liberdade, pode qualquer dos cônjuges, a qualquer momento, optar por encerrar a sociedade conjugal pondo fim ao casamento através do divórcio.

3.5- Personalíssimo- o casamento é o ato de formalização do afeto entre as partes, portanto, deve ser celebrado entre os interessados. Entretanto, a lei autoriza a celebração do casamento através de mandato com concessão de poderes especiais ao mandatário para tal finalidade.

3.6- Monogâmico- o ordenamento jurídico brasileiro veda o casamento simultâneo de pessoa já casada, ou seja, é proibida a contração do matrimônio por pessoa que já esteja regularmente casada com outra.

3.7- Plurilateral- duas ou mais pessoas convergindo as vontades em busca do eudemonismo, em outras palavras, em busca da felicidade.

4- Do plano de existência do Casamento:

Como demonstrado anteriormente, o casamento possui em sua celebração a natureza contratual, portanto, faz-se necessário cumprir os requisitos legais para que o ato jurídico do casamento exista. Pois, o descumprimento das exigências legais possui tamanha gravidade que será como se o ato nunca tivesse ocorrido perante o ordenamento jurídico.

4.1- Pressupostos de existência do casamento-

- Diversidade de sexos- esse requisito sempre foi apresentado como essencial à existência do casamento. Isso porque, o casamento só era permitido em relacionamentos heterossexuais. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou na ADI 4277 e na ADPF 132 e passou a reconhecer a união homoafetiva como forma de família. Além disso, o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução Nº 175, de 14 de maio de 2013, que determina a realização da habilitação para o casamento homoafetivo, assim como a realização da conversão da união estável homoafetiva em casamento. Portanto, tal requisito foi flexibilizado e não é mais um pressuposto para a existência do casamento.

- Consentimento- por ser uma manifestação da autonomia de vontade, para que o ato se concretize deve haver uma manifestação clara e inequívoca do consentimento de ambos os contraentes. Caso um deles fique em silêncio, ou faça qualquer alusão de recusa, ainda que em tom de brincadeira, a celebração deverá ser suspensa pela autoridade celebrante. Caso seja celebrado sem respeito ao pressuposto do consentimento, o ato será inexistente.

- Celebração por autoridade competente- a autoridade competente para a celebração é o juiz de casamento, o qual é nomeado pelo secretário de justiça. Mas, em comarcas menores poderá ser o próprio juiz de Direito o competente para celebrar o casamento. Em território estrangeiro a autoridade competente para celebrar o casamento será a autoridade consular, devendo o ato praticado em território estrangeiro ser registrado no cartório do domicilio dos cônjuges em até 180 dias, a contar da volta para o Brasil.

OBS- importante se faz ressaltar que o Código Civil acolheu a teoria do funcionário de fato (teoria da aparência), conforme traz em seu Art. 1.554. Dessa forma, quando determinada pessoa, sem possuir vínculo com a Administração Pública, assume posto de servidor, como se realmente o fosse, e realiza atos em face de administrados de boa fé, que não teriam como desconfiar do impostor, o ato será reconhecido como legitimo. No caso do casamento, o ato deverá ser registrado para que a celebração feita por funcionário de fato se concretize.

5- Do plano de validade do casamento

Assim como no item 4, pela natureza contratual do casamento, caso seja celebrado com vícios, o ato pode existir mas não ser válido. Nesse caso, o casamento poderá ser nulo, caso haja um vício grave, ou anulável se o vício existente for leve.

O Art. 104 do Código Civil traz os requisitos de validade de todo negocio jurídico, como: capacidade do agente, objeto lícito, forma prescrita e vontade. Mas, como o casamento é uma espécie especial de contrato, o ordenamento estabelece alguns pressupostos de validade específicos, além dos previstos no referido artigo.

5.1- Pressupostos de validade do casamento

- Condições naturais de aptidão física: são eles: a potência, a puberdade e a sanidade.

*Potência: é a aptidão para a conjunção carnal, os nubentes deverão ter aptidão para a vida sexual, dois são os tipos de potência: potência de cópula e potência de gerar.

*Puberdade: a lei estabelece um limite de idade no qual, presumivelmente, todos se tornam púberes, trazendo como idade núbil 16 anos, independente do sexo do nubente. Caso os pretendentes não tiverem atingido a capacidade civil, será necessária a autorização dos representantes legais.

*Sanidade: o código civil não previu como condição necessária á validade do casamento, o exame pré-nupcial não é obrigatório, salvo nos caso de casamento de colaterais de 3º grau (tios e sobrinhos), conforme o Dec-lei 3.200 de 1941.

- Condições de ordem moral e social: São de duas ordens: o grau de parentesco e a existência de casamento anterior: A monogamia resulta a proibição de segundo casamento.

*O grau de parentesco: Constitui obstáculo ao casamento a relação de parentesco, sejam os parentes em linha reta (art. 1.521,I), ou linha colateral (art. 1.521,IV), seja parentesco consanguíneo ou afim (art. 1.521,I,II).

*Inexistência de casamento anterior: A monogamia resulta a proibição de segundo casamento. Mas, a proibição se dá sobre a pluralidade de casamentos simultâneos. Nada obsta que uma pessoa seja casada e após se divorciar venha contrair novas núpcias.

INVALIDADE DO CASAMENTO

NULIDADE Art. 1.548, CC

  • Vício grave
  • Interesse de ordem pública
  • Arguido por qualquer pessoa
  • Gera “status quo ante”

ANULABILIDADE Art. 1.550, CC

  • Vício leve
  • Interesse privado
  • Arguido somente por interessados
  • Gera efeitos até o momento da anulação

6- Da eficácia do casamento:

Por eficácia tem-se a capacidade de produzir efeitos no âmbito jurídico. Portanto, nesse plano de analise observa-se se o ato celebrado produziu algum efeito ou consequência para as partes ou terceiros.

O casamento irradia suas consequências por diversas órbitas, e, sob um aspecto geral, seus efeitos se dividem em três classes, quais sejam: efeitos sociais, efeitos pessoais e efeitos patrimoniais.

*Efeitos sociais- são aqueles que alcançam toda a sociedade. O casamento é uma instituição jurídica de constituição da família, essa constituição é o primeiro grande efeito social do casamento. O parentesco que surge após o casamento e a emancipação do nubente menor, também são efeitos sociais do casamento.

*Efeitos pessoais- são as consequências que importam aos cônjuges pelo vinculo jurídico que estabeleceram pelo matrimônio. O primeiro efeito pessoal é o Status ou estado de casado que é uma classificação, ou até um fator de identificação na sociedade. A partir desse surgem os direitos e deveres da pessoa casada, os quais também são efeitos pessoais.

*Efeitos patrimoniais- são as consequências econômicas que resultam da união e vida em comum dos cônjuges. Estas, muitas das vezes, são decorrentes dos direitos e deveres do casamento.

A família não é organizada patrimonialmente, mas, isso não impede que ela tenha um patrimônio em comum. A assistência pecuniária entre os consortes, o usufruto dos bens dos filhos para os pais, a sucessão, a prestação de alimentos e a partilha dos bens no divórcio, conforme o regime escolhido, são exemplos de efeitos patrimoniais.

Por ser uma espécie específica de contrato, o casamento poderá ser eficaz sendo inválido, e até mesmo sem existir.

Quando o casamento é celebrado por autoridade competente, entre pessoas capazes e sem a incidência de causas de impedimentos ou suspensão conclui-se que: esse casamento EXISTE, É VALIDO E EFICAZ.

Quando o casamento é celebrado por autoridade competente, mas entre irmãos, conclui-se que: esse casamento EXISTE, É INVÁLIDO E INEFICAZ. Inválido por possuir uma causa de impedimento e ser, por conseguinte, nulo. Nesse caso, não produziu efeito porque as partes voltam ao “STATUS QUO ANTE”.

Entretanto, na hipótese do casamento ser celebrado pela autoridade competente, entre irmãos e sem o consentimento dos cônjuges, vindo a nascer um filho na constância desse ato, conclui-se que: esse casamento É INEXISTENTE, INVÁLIDO E EFICAZ. Ele inexiste pela ausência de consentimento, inválido por ocorrer com causa impeditiva, mas é eficaz por produzir um resultado com consequências para as partes que é o filho.

7- Casamento civil X Casamento religioso

No ordenamento jurídico brasileiro o casamento civil é o ato que vincula juridicamente as partes. No Código Civil de 1916 estabeleceu-se exclusividade ao casamento civil, não fazendo qualquer alusão ao casamento religioso.

O Código Civil de 2002 ainda disciplina o casamento civil como o meio de se estabelecer o vínculo jurídico entre as partes, conforme seu Art. 1.514, que estabelece a exigência do casamento se realizar perante o juiz. Entretanto, conforme disposto no Art. 226, § 2º, da Constituição Federal, o Código Civil também faz previsão do casamento religioso com efeitos civis.

Caso o casamento no religioso tenha ocorrido mediante a habilitação regular, os cônjuges terão 90 dias para registrá-lo no cartório e com isso agregar-lhe-á efeitos civis que retroagirão à data da celebração do casamento. Conforme o Art. 1.515 do Código Civil.

8- Dos esponsais

Os esponsais referem-se à promessa de casamento. O casamento, por possuir a natureza contratual, já fora entendido que a promessa de casamento, como um noivado, por exemplo, vincularia as partes ao cumprimento do acordo e caso não o fizessem seriam penalizados pelo distrato.

Mas, com base em nosso ordenamento atual, não se cogita tal possibilidade. A liberdade matrimonial vigorante no direito brasileiro desde o Código Civil de 1916 reduz os esponsais a pouco mais de um idílio sem consequências jurídicas.

9- Da finalidade do casamento

O Código Civil de 2002 prevê a finalidade do casamento, de acordo com o artigo 1.511: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

Nesse sentido, a finalidade suprema da união legítima entre o homem e a mulher é a comunhão plena de vida, estimulada pelo amor e afeição existente entre o casal, assentada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, bem como na mútua assistência.

As finalidades do casamento, como a procriação, a educação dos filhos e a satisfação sexual, são importantes, porém, secundárias, não essências.

Sobre a finalidade do casamento explana Lafayette Rodrigues Pereira, o conselheiro Lafayette:

“O fim capital, a razão de ser desta instituição, está nessa admirável identificação de duas existências, que, confundindo-se uma na outra, correm os mesmos destinos, sofrem das mesmas dores e compartem, com igualdade, do quinhão de felicidade que a cada um cabe nas visissitudes da vida”.

10- Da capacidade para o casamento

O Código Civil de 2002 inovou ao disciplinar sobre a capacidade para o casamento. A capacidade específica para o casamento é, em até certo ponto, coincidente com a capacidade genérica para os atos da vida civil.

A capacidade para o casamento se vincula à dupla ordem de ideias: de um lado, a consideração sobre a diversidade das regras do Direito de Família para com as regras dos demais atos; de outro, a consideração sobre as condições matrimoniais.

A aptidão específica para o casamento diz respeito ao discernimento e à puberdade dos nubentes. O discernimento é a condição psíquica para a educação e manutenção da família. A puberdade é a condição fisiológica para a vida sexual e procriação. O desenvolvimento dessas condições fisiológicas varia de individuo para individuo conforme as condições de meio, saúde, alimentação e educação em que vive. Como essa aptidão é de difícil comprovação, o ordenamento jurídico brasileiro prefere instituí-la como presunção do fato do individuo ter atingido certa idade.

Como o desenvolvimento fisiológico é mais veloz, a lei estabelece a idade de 16 anos para o inicio da capacidade nupcial, ainda que a maioridade civil ocorra aos 18 anos.

Como os maiores de 16 anos possui capacidade matrimonial, mas, não atingiu a maioridade civil, eles dependerão da autorização dos pais para atribuir validade ao casamento. Exceção feita na hipótese de gravidez na qual não será necessária tal autorização.

A incapacidade dos nubentes cessará com a celebração do casamento. Ainda que desfeito o vínculo matrimonial, seja pela viuvez, pela anulação ou pelo divórcio, a capacidade será mantida.

11- Dos impedimentos matrimoniais:

Por impedimento matrimonial tem-se a ausência de requisitos necessários para o casamento, o que configura um obstáculo legal para a celebração do ato.

O Código Civil de 2002 modificou a organização dos impedimentos matrimoniais separando os IMPEDIMENTOS (anteriormente chamados de impedimentos dirimentes) das CAUSAS SUSPENSIVAS (anteriormente chamadas de impedimentos impedientes).

11.1- Impedimentos-

São os que, por motivo de moralidade social, a ordem jurídica descreve como portadores de maior gravidade. Por esse motivo, caso esteja presente alguns dos impedimentos previstos, os matrimônios celebrados serão nulos e essas nulidades são oponíveis por qualquer pessoa e pelo ministério público, na qualidade de representante da sociedade.

Os impedimentos previstos na ordem jurídica brasileira se dividem em 03 categorias, são eles:

  1. Incesto- são os impedimentos resultantes do parentesco.

A.1- parentesco em linha reta- (Art. 1.521,I, CC)é vedado o casamento entre ascendentes e descendentes, em qualquer grau, seja pelo vínculo consanguíneo, seja pelo vinculo adotivo. A vedação se dá por questões de ordem eugênica pelo risco de taras fisiológicas, ou por questões de ordem biológica pelo risco de má formação, assim como por questões de moralidade pública pelo fato do incesto constituir um dos maiores tabus da humanidade. Quanto ao vínculo adotivo, a vedação ocorre devido à igualdade atribuída pela Constituição entre os filhos biológicos e os adotados.

A.2- parentesco por afinidade- (Art. 1.521, II, CC)é vedado o casamento entre parentes por afinidade de 1º grau. A vedação se dá por questões de ordem moral.

A.3- parentesco em linha colateral- (Art. 1.521, IV, CC)é vedado o casamento entre parentes em linha colateral até o 3º grau. Essa vedação se dá inclusive sobre o parentesco unilateral, como no caso de irmãos que possuem apenas um ascendente em comum. Aqui se opera a proibição pelos mesmos motivos do item “A.1”.

Entretanto, o Decreto-lei Nº 3.200, de 19 de abril de 1941 flexibilizou esse impedimento e permitiu o casamento entre parentes de linha colateral de 3º grau, chamado de casamento avuncular, mediante exame pré-nupcial com a apresentação de um laudo proferido por dois médicos, designados pelo juiz, que ateste a compatibilidade sanguínea e a inexistência de motivos que desaconselhe o casamento. O Código Civil de 2002 não fez qualquer alusão a esse assunto e, portanto, não revogou o dispositivo.

A.4- adoção- anteriormente esse impedimento era arguido apenas na linha colateral ao filho adotivo com o superveniente ao adotante, já que o parentesco civil não ia além dessas pessoas. Mas, com base no principio da igualdade houve a equiparação dos filhos, independente da origem deles. Dessa forma, prevalecerá para o adotado e adotante os mesmos impedimentos de uma família biológica.

  1. Impedimento resultante de casamento anterior- o ordenamento jurídico brasileiro traz como pressuposto de validade do matrimonio a monogamia. Nesse sentido, é vedada a pluralidade de casamentos simultaneamente. Se o individuo possui um casamento válido não poderá contrair novas núpcias enquanto não dissolver a primeira sociedade conjugal.
  2. Impedimento decorrente de crime- esse impedimento possui caráter moral, presumindo-se a repugnância do cônjuge supérstite por quem atentou contra a vida de seu consorte. Portanto, veda-se que o cônjuge da vitima de homicídio, tentado ou consumado, se case com o autor do crime ou seu mandante. Mas, para a ocorrência do impedimento, não basta mera acusação. O que irá caracterizá-lo é a condenação.

11.1.2- Oposição dos impedimentos-

Devido ao interesse da sociedade na não realização de um casamento com incidência de causas impeditivas, a ordenamento prevê a possibilidade de oposição dos impedimentos, até o momento da celebração, por qualquer pessoa capaz que conheça o impedimento.

Apesar de ser uma faculdade conferida a todas as pessoas capazes, as autoridades envolvidas com a realização do casamento, seja na habilitação ou celebração, tem o dever de declarar os que tiverem conhecimento.

As oposições aos impedimentos deverão ser feitas por meio de declaração escrita, assinada e instruída com provas do fato alegado, ou ao menos com a indicação do lugar onde as provas se encontram. No caso de oposição de má-fé poderão ser intentadas ações civis e criminais contra os opositores.

A oportunidade para a oposição dos impedimentos e liberdade de legitimidade cessa com a cerimônia do casamento. Após a celebração, a arguição da invalidade deverá ser por ação direta e a legitimidade cabe apenas aos interessados e ao Ministério Público.

11.2- Das causas suspensivas-

As causas suspensivas carecem de um alerta, pois, em verdade, elas nada suspendem. As causas suspensivas enunciadas no Código Civil de 2002 são postas como conselho ao dizer que não devem casar. Além disso, elas não trazem o efeito mencionado na epígrafe, ou seja, efeito suspensivo.

A contraveniência dessas causas não terá como consequência a suspenção do matrimonio que ocorrerá normalmente e terá plena validade, mas sim a sanção de retirar a liberdade de escolha do regime de bens que vigorará na sociedade conjugal. Dessa forma, caso incida algumas das causas suspensivas, o regime de bens será da separação obrigatória.

As causas suspensivas dividem-se em quatro situações, são elas:

  1. Confusão patrimonial- nesse caso, o empecilho legal se dá para evitar a confusão do patrimônio dos interessados na sucessão com o patrimônio a ser constituído pelo novo casal. Nesse sentido, o Art. 1.523, I, CC, diz que não deve casar a viúva ou viúvo que tenha filho do cônjuge falecido, enquanto não for feito o inventário e a partilha dos bens.

Entretanto, poderá o juiz autorizar a realização do casamento, com regime de bens escolhido pelo casal, mesmo antes da realização do inventario e partilha, se o nubente provar a inexistência de prejuízo para ele e para os demais herdeiros.

  1. Confusão de sangue- nessa situação o objetivo é evitar a confusão ao estabelecer o parentesco da criança que venha a nascer, devido à presunção da paternidade. Por força do ordenamento, caso uma mulher casada venha a engravidar, a paternidade dessa criança é atribuída ao marido por presunção legal.

Caso a mulher fique viúva e posteriormente se case novamente, em um pequeno espaço de tempo, e descubra que está gravida haverá um conflito entre a presunção do primeiro e a do segundo marido como pais da criança. Portanto, o Art. 1.523, II, CC, diz que não deve casar a viúva, ou a mulher que se divorciou, ou a mulher que teve seu casamento anulado, até 10 meses do fim da sociedade conjugal. Exceto se a anulação do casamento se deu por impotência absoluta e anterior ao casamento.

Entretanto, poderá o juiz autorizar a realização do casamento, com regime de bens escolhido pelo casal, mesmo antes de transcorrer o lapso temporal estipulado, se a nubente provar o nascimento do filho ou a inexistência de gravidez.

  1. Divórcio- nesse caso o empecilho se dá pelas mesmas razões do item A. Entretanto, esse dispositivo, que está previsto no Art. 1.523, III, CC, contrasta com o que está disposto na súmula 197 STJ.

A súmula autoriza a concessão do divórcio direto sem a prévia partilha de bens. Se a sociedade conjugal já está desfeita não há que se falar em confusão, pois constitui o marco de separação patrimonial do casamento anterior para o posterior. O Código Civil também autoriza o novo casamento antes da partilha, mas nessa hipótese, o nubente deverá comprovar a inexistência de prejuízo para o ex-cônjuge e para os filhos.

  1. Contas da tutela ou curatela- nessa situação protege-se o incapaz contra uma possível lesão patrimonial por parte de quem administra seus bens. Portanto, o Art. 1.523, IV, CC, diz que não devem casar o tutor, curador, ou seus descendentes, ascendentes, irmãos cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto essas não cessarem e restarem saldadas as respectivas contas.

Assim como acontece nas situações anteriores, o juiz poderá autorizar a realização do casamento sem a incidência dessa causa suspensiva, devendo o tutor ou curador provar a inexistência de prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada.

11.2.2- Oposição das causas suspensivas

A legitimidade para arguir as causas suspensivas está prevista no Art. 1.524, CC. O referido artigo enumera as pessoas poderá arguir as causas suspensivas, são elas: parentes em linha reta dos cônjuges, seja consanguíneos ou afins; e pelos parentes em linha colateral de segundo grau, seja consanguíneos ou afins.

Quanto à oportunidade para a oposição, ela está vinculada ao processo de habilitação. Nesse sentido, anunciadas as núpcias pela publicação dos proclamas, abre-se o prazo de 15 dias para os legitimados objetar contra o casamento. Decorrido o tempo e passada a certidão de habilitação, ainda será lícita a objeção com apresentação das causas suspensivas até o momento da cerimonia. O que irá diferenciar acerca da certidão de habilitação é que se a objeção for antes da certificação da habilitação, deverá ser dirigida ao escrivão, se for depois, deverá ser dirigida ao juiz.

As consequências para a oposição de má-fé são as mesmas demonstradas no impedimento, bem como as formalidades exigidas para sua apresentação.

12- Habilitação

Diferentemente dos demais atos da vida civil, para a celebração do casamento exige-se a prova de que os nubentes são realmente capazes e livres para praticarem tal ato.

A habilitação é justamente o meio de comprovação da existência dos requisitos necessários para a aptidão dos nubentes para o matrimônio. Ocorre por um processo que é dirigido pela autoridade judiciária do domicilio de um dos nubentes e tramita perante o Oficial de Registro Civil da respectiva circunscrição territorial.

Pelo sistema do Código Civil de 2002 todo o procedimento é contencioso, ainda que não sejam opostos impedimento. Portanto, concluído o processo o Ministério Público deverá ser ouvido para que seja o processo homologado pelo juiz competente.

A finalidade da habilitação é evidenciar a aptidão dos nubentes para o casamento com apresentação das provas necessárias ao deferimento do pedido pela autoridade judiciária.

Esse processo constitui as formalidades preliminares à celebração. Inicia-se com um requerimento, assinado por ambos os nubentes, que, em regra, devem firmá-lo pessoalmente, instruído com os documentos exigidos por lei. Apresentado o requerimento o processo se desenvolverá em 4 fases, são elas:

  1. Documentação- o Art. 1.525, CC, arrola os documentos necessários à habilitação do casamento. O texto legal exige os documentos que atestam a existência ou não de impedimentos ou causas suspensivas. Os documentos exigidos são:

A.1- Certidão de nascimento- é a prova especifica da idade, além de ser elemento de comprovação de parentesco. Caso o livro de registro tenha sido perdido ou destruído, ou qualquer outro motivo que impeça a obtenção da certidão de nascimento, essa poderá ser suprida por prova equivalente. (Dec Nº 773/1.890)

A.2- Autorização dos pais- caso um dos nubentes seja menor, esse deve apresentar a autorização concedida por ambos os pais, ou a decisão judicial que supri a divergência entre eles.

A.3- Declaração das testemunhas- deve apresentar as declarações de duas testemunhas, as quais devem ser maiores. Na declaração as testemunhas devem atestar conhecerem os nubentes e afirmarem a inexistência de impedimentos entre eles.

A.4- Declaração dos nubentes- os nubentes devem declarar os seus respectivos: estado civil, domicílio atual, residência, residência dos pais (se forem conhecidos). Por essa declaração se informará a autoridade para a publicação dos proclamas.

A.5- Certidões- conforme a informação apresentada na declaração do nubente, esse deverá apresentar a certidão correspondente. Caso declarou ser viúvo, deverá apresentar a certidão de óbito do cônjuge falecido. Caso declarou ser divorciado, deverá apresentar a sentença do divórcio, ou a escritura pública no caso do divórcio extrajudicial.

  1. Proclamas- apresentados os documentos exigidos e verificando estarem todos em ordem o Oficial de Registro extrairá o edital. Extraindo o edital o Oficial de registros afixá-lo-á durante 15 dias nas circunscrições do registro civil de ambos os nubentes e, obrigatoriamente, publicá-lo-á uma única vez na imprensa local, se houver.

O edital mencionará em resumo o intento matrimonial, os nomes dos nubentes e convocará qualquer do povo para apontar o impedimento do qual tiver ciência.

  1. Certidão- apurada a regularidade do processo de habilitação, decorrido o prazo dos proclamas e não ocorrendo oposição de impedimentos o Oficial de registros passará a certidão com prazo de validade de 90 dias, a contar da data em que foi extraída a certidão.

Caso não seja celebrado o casamento nesse prazo, cumpre renovar todo o processo. A revalidação depende de novo requerimento que dará inicio a todo o processo de habilitação novamente, mas, poderão ser aproveitadas as provas apresentadas no processo anterior.

13- Celebração-

A lei reveste a cerimônia do casamento de solenidades especiais, de publicidade ostensiva e de gravidade notória o bastante para revelar a relevância social do ato.

O casamento é um ato que, como demonstrado anteriormente, se difere dos demais atos da vida civil e as formalidades que o reveste se desenvolvem em três momentos distintos, quais sejam: formalidades preliminares, constituída do processo de habilitação; cerimônia com a presença dos contraentes; e formalidades subsequentes, constituída da perpetuação da união matrimonial pela inscrição no registro civil.

De posse da certidão de habilitação os nubentes requererão, mediante petição, que o juiz competente lhes designe o local, a data e a hora em que a cerimonia matrimonial será realizada.

A determinação do local, da data e da hora da celebração é prerrogativa da autoridade celebrante.

O local normalmente é aonde o juiz dá suas audiências, ou seja, a sede do cartório. Entretanto, se as partes não puderem deslocar até o local determinado pelo juiz poderão solicitar que ele lhes designe outro.

As partes não precisam provar a motivação da impossibilidade e a alteração do local depende da mera aquiescência da autoridade, que normalmente atende às indicações dos interessados.

Entretanto, sendo no local determinado pela autoridade, ou no local indicado pelas partes, o acesso deve ser liberado ao público e as portas devem estar abertas.

A data da celebração do casamento deve conjugar-se com a publicação dos proclamas. Em outras palavras, o casamento deve ocorrer em data compreendida dentro do prazo de validade do processo de habilitação, que é de 90 dias.

A hora da celebração deve, em regra, estar compreendida entre o nascer e o por do sol, conforme o expediente da autoridade.

No local, data e hora marcados, com a porta aberta para franquear o acesso de qualquer pessoa e afastar o risco de intimidação para o falseamento da verdade, estando presentes os nubentes e testemunhas, o juiz dará inicio à cerimonia.

O juiz interroga cada um dos contraentes, na presença de ao menos duas testemunhas, que inclusive podem ser parentes dos nubentes, se é de livre e espontânea vontade que recebem um ao outro em casamento. Após a manifestação inequívoca do consentimento o celebrante expressamente declarará: “de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados”.

O matrimonio estará realizado a partir da expressa manifestação da vontade dos contraentes em receberem um ao outro por marido e mulher. A palavra do celebrante, como representante do Estado, é meramente declaratória.

Nesse sentido, a presença do juiz é fundamental, mas, sua declaração não é indispensável à validade do casamento. Portanto, caso o juiz seja acometido por um mal súbito após a manifestação dos nubentes e antes de declará-los casados, ter-se-á por realizado o casamento tendo em vista que o que constitui a núpcia é o consenso.

Completando o ciclo formal do matrimonio com a realização da cerimonia, lavrar-se-á o assento no livro de registro. No assento deve constar: os elementos do Art. 1536, CC; a autorização para casar, se for o caso; a escritura antenupicial; os termos da procuração, se for o caso. Por assento tem-se o termo circunstanciado do ato que irá perpetuá-lo e dele constituirá prova.

13.1- Suspensão da cerimônia-

A cerimônia de casamento é um ato público e solene que flui continuadamente desde a instalação até a assinatura do termo. Entretanto, a legislação prevê que a cerimonia deve ser suspensa em três casos, são eles:

13.1.1- oposição de impedimento- se no decorrer do ato comparece alguém que opõem à celebração alguma causa impeditiva e o celebrante verifica a plausibilidade da arguição, a idoneidade do oponente, bem como a robustez da prova ou informação, a cerimonia não poderá ter prosseguimento, devendo ser suspensa.

13.1.2- ausência de declaração inequívoca do consentimento- caso não haja a manifestação do consentimento ou caso esta não seja clara ou convincente a cerimonia também deve ser suspensa. Isso pode ocorrer quando algum dos contraentes se recusar a receber o outro em matrimonio, com destaque para o silencio que importa em presunção de recusa; quando declarar não ser livre e espontânea sua vontade; ou quando manifestar-se arrependido.

13.1.3- revogação da autorização dos pais- como a autorização dos pais dos menores em idade núbil é requisito necessário para a celebração do casamento e os pais possui faculdade de revogá-la a qualquer momento até a celebração do matrimonio, caso tal autorização venha a ser revogada durante a cerimonia, esta deverá ser suspensa.

14- Formas excepcionais de casamento-

O casamento, conforme demonstrado anteriormente, é ato formal e solene. Entretanto, existem algumas situações que permitem a realização do casamento mesmo com inobservância de alguns requisitos necessários ao seu regular andamento.

Os casamentos que se realizam de forma excepcionais são:

14.1- Casamento em caso de moléstia grave-

Estando gravemente enfermo um dos nubentes, não lhe sendo possível deslocar-se até a sede do cartório, o juiz celebrante realizará o ato aonde o enfermo se encontre. Nesse caso, o ato deverá ser acompanhado por no mínimo duas testemunhas que saibam ler e escrever, podendo ser inclusive parentes dos nubentes. Caso o nubente não possa assinar serão necessárias quatro testemunhas.

Ressalta-se que para o casamento em caso de moléstia grave faz-se necessário o procedimento regular de habilitação.

14.2- Casamento nuncupativo-

Estando um dos nubentes em iminente risco de morte, e não sendo possível a presença da autoridade competente ou de seu substituto, o casamento poderá se realizado com a simples manifestação da vontade dos nubentes na presença de pelo menos seis testemunhas. Entretanto, para o casamento nuncupativo as testemunhas não podem ter parentesco em linha reta ou colateral, até o segundo grau, com os nubentes.

Ressalta-se que para o casamento nuncupativo é dispensado o rito das formalidades preliminares. Dessa forma, os ritos serão executados a posteriori.

O processo especial para a formalização do casamento nuncupativo deverá ter inicio em até dez dias a contar a sua celebração. Poderá ser requerido por qualquer das testemunhas ou qualquer interessado perante o juiz mais próximo do local onde se encontrava o enfermo.

No processo será tomado o depoimento das testemunhas para constatar que estas foram convocadas pelo enfermo; que lhes parecia este em risco iminente de morte; que os nubentes declararam, em sua presença, a vontade de casarem-se.

Verificando-se a inexistência de fato que obste o casamento o juiz decidirá, devendo o ato ser lavrado o assento em livro de registro e os efeitos do casamento retroagirão à data de sua celebração.

Convalescendo o enfermo, as formalidades exigidas serão dispensadas devendo o casamento ser ratificado pelo nubente que estava enfermo. Se não houver ratificação o casamento não terá valor algum.

14.3- Casamento por procuração-

É o casamento no qual um dos nubentes é representado pelo mandatário.

Por determinação legal, a presença dos nubentes na cerimônia de casamento é elemento fundamental para sua celebração. Entretanto, caso um dos nubentes não possa estar presente, por residir em localidade diversa e não poder se deslocar, ou por morar no estrangeiro e também não poder se deslocar, poderá instituir representante através de mandato.

Os poderes devem ser outorgados por instrumento público, o qual deverá especificar os poderes especiais do mandatário para receber, em nome do mandante, o outro contraente precisamente identificado e determinado. O mandato ficará arquivado no cartório junto com os demais documentos referentes ao casamento.

O mandato para o casamento tem validade de 90 dias. Se o ato não se realizar dentro desse prazo, será necessária a presença do mandante, ou então este deverá fornecer outro instrumento.

São aplicadas para fins desse casamento as regras para a revogação do contrato de mandato. Caso seja revogado, o mandante deve cientificar o mandatário e o celebrante. Se realizado após a revogação, o ato é anulável, mas, se ocorreu por não dar ciência da revogação o mandante, este responderá por perdas e danos.

14.4- Casamento putativo-

O casamento necessita cumprir certas formalidades para possuir validade no ordenamento jurídico brasileiro. Caso não o faça, poderá ser considerado nulo ou anulável e em alguns casos poderá ser desconsiderada inclusive a sua existência.

Por casamento putativo tem-se aquele matrimonio no qual os cônjuges, ou pelo menos um deles, celebraram a núpcia com total desconhecimento de fato ou circunstância que o torna inválido, por determinação legal. Dessa forma, é necessário que os cônjuges, ou pelo menos um deles, estejam convictos de que o casamento foi realizado de forma regular e, portanto, estão legalmente casados.

Apesar de ser um ato desprovido de validade, o ordenamento protege o contraente de boa-fé. Mesmo inválido, o casamento putativo produzirá, até a data da sentença anulatória, para os contraentes de boa-fé e para os filhos que sobrevierem, os efeitos jurídicos decorrentes da relação como se válida fosse.

Para a doutrina dominante, boa-fé significa desconhecer, no ato da celebração, circunstâncias ou impedimentos para união conjugal.

A putatividade decorre do erro ou engano de fato ou de direito, a saber:

Erro de fato, consiste no desconhecimento de circunstância que vicia a validade do ato nupcial. Ex.: Imagine o casamento de duas pessoas que desconhecem o fato de serem irmãs ou pai e filha. O parentesco descoberto após o casamento é um exemplo de erro de fato.

Erro de direito decorre de ignorância de que a lei impede o enlace matrimonial. Neste tipo de erro, os nubentes têm ciência do parentesco, mas desconhecem a proibição legal para se casarem. Podemos citar como exemplo o casamento entre sogra e genro.

15- Prova do casamento-

Assim como os demais atos jurídicos, o casamento também está sujeito à comprovação. O assento que é lavrado, conforme demonstrado no item “13”, constitui a evidência específica. Em outras palavras, o casamento celebrado no Brasil se prova pela do registro, conforme preceitua o Art. 1.543, CC.

O dispositivo supracitado, em seu parágrafo único, admite outro meio de prova na falta ou perda do registro civil.

16- Deveres dos cônjuges-

Conforme preceitua o Art. 1.566, do Código Civil, o matrimonio traz imediatas imposições aos cônjuges. Seja de um para com o outro, seja deles para com a prole.

Por deveres dos cônjuges tem-se:

16.1- Fidelidade recíproca- a família brasileira é monogâmica e, portanto, a legislação estabelece a fidelidade como um princípio ético. Mas, não lhe falta o caráter de norma cogente tendo em vista que está prevista como dever dos cônjuges.

16.2- Vida comum no Domicílio conjugal- esse dever refere-se à comunidade de existência, deve haver afeto matrimonial e comunhão de interesses. Mas, esse dever vai além da moradia sob o mesmo teto, requer-se também a intimidade de convivência que é apelidada de “debito conjugal” (terminologia do Direito Canônico).

16.3- Mútua assistência- esse dever não se concretiza com o fornecimento apenas de alimentos e vestuário ou com o socorro. Também se faz necessária a assistência moral, a solidariedade nas adversidades, assim como os desfrutes dos prazeres da vida.

16.4- Deveres para com a prole- refere-se aos deveres para com os filhos. O Código Civil os resumem em três itens, são eles: sustento, guarda e educação.

*Sustento- prover aos filhos a subsistência material fornecendo alimentos, vestuário, abrigo, medicamentos, etc.

*Guarda- os pais devem manter os filhos em sua companhia e sob sua vigilância.

*Educação- instrução básica ou elementar e o ensino em graus subsequentes, conforme as condições sociais e econômicas dos pais. Está incluído nesse dever, desde a orientação em âmbito familiar para a formação de caráter até o ensino escolar para a aquisição do conhecimento.

16.5- Respeito e consideração mútuos- além da consideração social compatível com o ambiente e com a educação dos cônjuges, eles também não devem expor um ao outro a vexames ou descrédito. Pela violação desse dever tem-se a “infidelidade moral”. Essa violação não chega a configurar o adultério pela ausência de relação sexual, mas não deixa de ser injuriosa.

OBS- Além dos deveres explícitos no código, a elaboração jurisprudencial foi criando outros tantos deveres conjugais extraídos das apreciações das ações de separação. Dessa forma, construíram a teoria dos “deveres implícitos”. Dentre os deveres implícitos destacam-se: o dever de sinceridade, o de respeito pela honra e dignidade da própria família, bem como o de não expor o outro cônjuge a companhia degradantes.

- UNIÃO ESTÁVEL-

A partir do século XX muitas mudanças de valores ocorreram no seio social, refletindo, por consequência, no âmbito da família: o casamento deixaria de ser a única instância legitimadora e passaria a conviver com outras formas de união livre.

Nessa linha, com especial influência do Direito francês, o sistema jurídico brasileiro cedeu espaço ao concubinato (entidade familiar não matrimonializada). Entretanto, pelo fato de transmitir a ideia de uma relação proibida, essa expressão deve ser substituída pela noção de companheirismo.

A Constituição Federal de 1988, por sua vez, modificou o cenário das relações não matrimonializadas. Retirou o concubinato puro (entre pessoas desimpedidas ou separadas de fato) da zona do Direito das Obrigações, para reconhecer-lhe dignidade constitucional, alçando-o ao patamar de instituto do Direito de Família.

1- Conceito- é a “união duradoura entre homem e mulher formadora da família, sem casamento”. Esse é o entendimento de Glanz, que foi citado por Leite (2005). (LEITE. Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, volume 5: Direito de Família.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.)

A legislação não traz o conceito de união estável. Além disso, esse conceito deve acompanhar as transformações sociais e culturais da sociedade, portanto, não é nada fácil para a doutrina este trabalho.

2- Natureza jurídica-

Enquanto o casamento constitui-se fato social e negócio jurídico, por sua vez precedido por formalismos e concretizado solenemente, passando a ser regido por um contrato, a união estável, embora gere efeitos jurídicos, é apenas fato jurídico. Não tem a obrigatoriedade de celebração para que passe a viger no mundo jurídico, tão pouco precisa estabelecer contrato entre as partes conviventes. A união estável não se estabelece por um ato jurídico único, como ocorre no casamento, ela se forma com o tempo.

3- União estável X concubinato-

A união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato. Por esse motivo, não é rara a confusão acerca dos termos união estável e concubinato. Por esse motivo, às vezes é classificado como “concubinato” um tema que na realidade é uma “união estável”.

Ocorre que o termo concubinato também se refere às uniões e aos relacionamentos que são reprovados ou proibidos pelo ordenamento. Em outras palavras, são as relações nas quais há incidência de impedimentos para o matrimonio. Como fato presente na sociedade que traz diversas implicações para o Direito, é necessária uma definição específica, bem como uma distinção entre esses dois termos.

O concubinato então foi classificado como: concubinato puro e concubinato impuro.

Por concubinato puro se tem a relação ou união de pessoas que não são casadas, mas, não possuem nenhum impedimento para o casamento. Podendo essa relação ser reconhecida como união estável e posteriormente convertida em casamento.

Por concubinato impuro se define o relacionamento desaprovado pela sociedade, ou seja, aquele que ocorre com incidência de qualquer dos impedimentos previstos para o casamento.

A Constituição de 1988 retirou o aspecto estigmatizante que existia acerca das relações não matrimanializadas no momento em que as colocou sob a proteção do Estado. A partir de então a convivência duradoura, como marido e mulher, sem impedimentos decorrentes de outra união, passou a ser considerada como união estável, conforme o Art. 226, § 3º, do referido texto legal.

4- Pressupostos-

A partir do assento constitucional e do reconhecimento de que a união estável possa vir a ser convertida em casamento, esta passa do estado de sociedade de fato e passa a ser reconhecida como entidade familiar.

O ordenamento não estabelece qualquer formalidade para a constituição da união estável, limita-se apenas a estabelecer certas características ou requisitos para o seu reconhecimento.

As características estão previstas no Art. 1.723 do Código Civil, são elas: convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família. Essas características também são chamadas de pressupostos, os quais são classificados como objetivo ou subjetivo.

4.1- Pressupostos objetivos-

- Ostensibilidade ou Convivência pública- Os doutrinadores Washington de Barros Monteiro e Silvio Rodrigues salientam que a união estável só é reconhecida em relacionamentos que se mostram à sociedade, sem qualquer clandestinidade. Portanto, cabe salientar que a união de fato somente será protegida pela lei se o casal se apresenta na sociedade como se fossem marido e mulher.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula 382 por ele editada, a apresentação dos companheiros à sociedade, como se casados fossem é requisito fundamental para a união estável. Mas, para o Tribunal, a vida em comum sob o mesmo teto, “more uxório”, não é indispensável à sua caracterização.

- Estabilidade- O artigo 1723 do Código Civil suprimiu qualquer fixação de tempo, bastando apenas o relacionamento “contínuo e duradouro” para a caracterização da união estável, cabendo ao juiz, em caso de litígio fazer um juízo de valor para determinar se a relação no caso concreto teve ou não duração suficiente para a existência da união estável.

Atualmente não é mais requisito para configuração da união estável o relacionamento duradouro por mais de cinco anos ou quando há a concepção de filhos.

4.2- Pressupostos Subjetivos-

- Objetivo de constituir família- A união ou relacionamento entre as pessoas deve objetivar ir adiante. Não precisa que os companheiros tenham filhos ou adotem, basta a intenção de constituírem mais um núcleo familiar na sociedade. Como a constituição reconheceu a união estável como entidade familiar, não possui nenhuma lógica reconhecer como família uma relação entre pessoas que não tem nenhuma pretensão a esse respeito.

- Inexistência de Impedimentos- A o reconhecimento da união o relacionamento não pode ocorrer com incidência de nenhum dos impedimentos para o matrimônio. Coso ocorra configurará um concubinato impuro. O que obsta o reconhecimento ou instituição da união estável são as causas de impedimento, portanto, as causas suspensivas não obstam.

O único impedimento que obsta a união estável é o casamento. Há que se analisar a existência e a constância do casamento. Se a pessoa casada estiver separada, de fato ou judicialmente em nada prejudicará o reconhecimento ou instituição da união estável.

- Diversidade de sexos- Assim como já demonstrado no item “4.1” do casamento, que trata dos pressupostos de existência do casamento, o Supremo Tribunal Federal, conforme o pronunciamento feito na ADI 4277 e na ADPF 132, flexibilizou esse requisito.

5- Direitos e deveres dos companheiros-

O artigo 1724 do Código Civil estabelece um conjunto de deveres aos participantes da relação de fato. Os companheiros deverão um ao outro: lealdade, respeito, assistência, além da guarda, sustento e educação dos filhos. Diferem direitos e deveres outorgados aos cônjuges por não estar previsto para os companheiros o dever de fidelidade.

A lei 9.278/96 também apresenta uma série de deveres decorrentes da união estável, nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I – respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material recíproca; III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns”.

O dever de lealdade visa vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação da libido, do instinto sexual, como afirma Washington de Barros Monteiro, fora da união estável. Pretende o legislador manter a relação monogâmica, como é a nossa sociedade.

Os demais direitos e deveres são os mesmos tratados no item “16” do casamento.

6- União estável X casamento-

Para a análise e comparação da união estável para com o casamento, deve-se, antes de mais nada, afastar a equiparação entre os dois institutos.

Ambos são institutos constitutivos da família, mas, são distintos. Ora senão, o Art. 226, § 3º, da Constituição de 1.988, reconhece a união estável como entidade familiar, atribui- lhe proteção do Estado e determina que a Lei facilite sua conversão em casamento. Portanto, não faz nenhum sentido entender que os dois institutos de equiparam, pois se o fossem, não necessitaria converter a união estável em casamento.

O casamento se faz por atos formais e solenes, devendo obediência a uma serie de requisitos e etapas que devem ser cumpridas para a sua regular constituição. Já a união estável não requer qualquer formalidade ou celebração. Basta a presença dos pressupostos, demonstrados no item “4” da união estável, em uma relação para que essa seja reconhecida e protegida pelo Estado.

A semelhança maior entre os dois institutos situa-se no regime de bens, além dos direitos e deveres. Tanto os cônjuges, como os companheiros, possuem as mesmas obrigações e direitos, com exceção do dever de fidelidade, o qual está previsto apenas como dever entre os cônjuges. O regime de bens para ambos, salvo estipulação em contrario ou determinação legal diversa, é o da Comunhão Parcial de bens.

As causas de impedimentos, previstas no Art. 1.521, conforme demonstrado anteriormente, obsta tanto a celebração do casamento como a constituição da união estável. Mas, as causas suspensivas não impedirá a constituição da união estável, conforme descrito no Art. 1.723, § 2º, do Código Civil.

Diante da omissão do legislador sobre a incidência das causas suspensivas na união estável um grande conflito se instalou. Como demonstrado no item “11.2”, das causas suspensivas do casamento, a incidência dessas causas não suspende a celebração, mas somente impõe aos contraentes uma espécie de sanção, qual seja, a imposição do regime de bens. Sanção essa que também é imposta em casos específicos, como no casamento do maior de setenta anos. Mas, na união estável o legislador foi omisso a esse respeito.

O entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, em Instituições de Direito Civil, vol. V, é que devem ser aplicadas as mesmas restrições do casamento às uniões estáveis. Caso não sejam, a união estável estaria sendo prestigiada em detrimento ao casamento.

7- Dissolução da união estável

A instituição familiar caracterizada como União Estável pode ser dissolvida por acordo entre as partes, ou por decisão judicial que determina seu fim. Ao ser dissolvida a União gera várias obrigações a serem cumpridas pelos companheiros da relação, tanto material como imaterial.

No que se refere ao aspecto material, está à assistência e auxílio econômico recíproco, alimentos, saúde, habitação, vestuário, transporte e lazer. Já o aspecto imaterial caracteriza-se no dever do respeito, devendo o companheiro oferecer proteção aos direitos de seu consorte.

Nesse contexto, é necessário que o estado ofereça proteção jurídica à nova família formada fora dos moldes tradicionais, assim como garantir, ao convivente que dela necessitar, os direitos de assistência alimentícia e partilha de bens. Toda união gera efeitos jurídicos, e obrigação de garantir alimentos e partilha dos bens patrimoniais.

Assim como ocorre no casamento civil na união estável também existe regime de bens. E, portanto, sua dissolução gera efeitos jurídicos, assim como os geram a dissolução do casamento.

7.1- Dissolução pela Morte

Dissolvida a União Estável pela morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, de acordo com o art. , parágrafo único da Lei nº 9.278/96.

Assim como no casamento, na união estável deverá também o companheiro sobrevivente ser protegido pela Lei, visto que este enquanto vivia com outro moraram e compartilharam momentos juntos, estabeleceram família. Nada mais justo que o sobrevivente tenha direito ao que era de seu companheiro.

- REGIME DE BENS

O casamento gera efeitos pessoais e patrimoniais, sendo os efeitos patrimoniais determinados pelo regime de bens adotado. Assim, os regimes de bens são os princípios jurídicos que regulam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do casamento.

1- Conceito- “é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultante do casamento. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários”. (Maria Helena Diniz)

2- Princípios

Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves o regime de bens disciplina as relações econômicas entre os cônjuges durante o casamento. Dessa forma, essas relações devem se submeter a três princípios básicos, são eles: a irrevogabilidade, a livre estipulação e a variedade de regimes.

2.1- Princípio da irrevogabilidade- refere-se à restrição de mudança do regime de bens. Dá-se a imutabilidade e, por consequência, a irrevogabilidade para garantir o interesse dos cônjuges e de terceiros, ou seja, para evitar que uma parte abuse de sua posição para obter vantagens em seu benefício.

Tal imutabilidade não é absoluta de acordo com o artigo 1.639, § 2º, do Código Civil, o qual autoriza a alteração do regime ao dispor que"é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros". Importante salientar que tal motivação não pode ser sustentada unilateralmente ou por iniciativa de apenas um dos cônjuges em processo litigioso, posto que a redação do artigo traz a expressão" de ambos ".

2.2- Princípio da livre estipulação- esse princípio pode ser extraído do artigo 1.639 do Código Civil, o qual permite aos nubentes a escolha do regime de bens antes da celebração do casamento.

O parágrafo único do artigo 1.640 do CC também estabelece neste sentido, ao prever que poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula.

Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas.

Esta livre estipulação não é absoluta também. Exceção a este princípio decorre da expressa fixação do regime de bens por lei, como, por exemplo, as pessoas que se encontrem nas situações previstas no artigo 1.641 do Código Civil.

Segundo este artigo,"é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II - da pessoa maior de setenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial".

Nesse sentido, Não tendo os nubentes optado por um regime de bens específico ou sendo este nulo ou inválido, o regime adotado será o da comunhão parcial.

2.3- Princípio da variedade de regimes- é a possibilidade, que a lei concede aos nubentes, de selecionar um dentre os diversos regimes que podem ser adotados. São cinco os regime de bens estabelecidos pelo Código Civil de 2002, conforme se vê a seguir.

3- Espécies-

Os regimes de bens previstos atualmente no ordenamento jurídico brasileiro são: comunhão universal; comunhão parcial; separação convencional; separação legal ou obrigatória; e participação final nos aquestos.

3.1- Comunhão Universal- institui que todos os bens dos nubentes irão se comunicar após a celebração do casamento. Independente de serem atuais ou futuros, e mesmo que adquiridos em nome de um único cônjuge, assim como as dívidas adquiridas antes do casamento.

Somente não se comunicarão os bens expressamente excluídos pela lei ou por convenção das partes no pacto antenupcial. Como uma herança ou doação que contenha cláusula de incomunicabilidade.

Por ser considerado um regime convencional, deve ser expressamente firmado no pacto antenupcial.

3.2- Comunhão parcial- institui a separação dos bens passados (que o cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto aos bens futuros (que virão a ser adquiridos durante o casamento).

No caso de omissão dos nubentes, ou se o regime adotado for nulo ou ineficaz, este será o regime estabelecido por lei.

Deste regime decorrem três massas de bens: os comuns (pertencentes ao casal), os do marido e os da esposa. Além disso, estes bens ficam classificados como incomunicáveis ou comunicáveis. Os primeiros são os que constituem o patrimônio particular de um dos cônjuges e estão previstos nos artigos 1.659 e 1.661 do CC, enquanto os segundos são os introduzidos na comunhão.

Os bens incomunicáveis não são apenas os adquiridos antes da celebração do casamento, mas também todo bem adquirido a título gratuito (por doação ou sucessão) e os sub-rogados em seu lugar, isto é, os bens contraídos pela alienação dos recebidos a título gratuito. Conforme dispõe o Art. 1.659 do Código Civil.

Assim, excluem-se da comunhão:"os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes".

Dispõe o artigo 1.664 do CC que"os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal". Portanto, as responsabilidades pelos débitos provindos na constância do casamento são de ambos, e a administração do patrimônio comum compete a qualquer um deles.

3.3- Separação de bens convencional- nada se comunica, cada cônjuge continua proprietário exclusivo de seus próprios bens, assim como se mantém na integral administração destes, podendo aliená-los e gravá-los de ônus real livremente, independente de ser o bem móvel ou imóvel. De acordo com o artigo 1.688 do Código Civil.

Por esse regime, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em sentido contrário no pacto antenupcial.

3.4- Separação de bens legal ou obrigatória- assim como no regime anterior, nada se comunica, a diferença é que este regime independe do pacto antenupcial, posto que é determinado por lei.

O Código Civil, em seu artigo 1.641, estabelece que este regime é obrigatório no casamento:

a) das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

b) da pessoa maior de setenta anos;

c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

São causas suspensivas da celebração do casamento, os incisos I a IV do artigo 1.523 do CC, que estabelece que não devem casar: o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez; o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

3.5- Regime da participação final nos aquestos- “este regime é misto. Durante o casamento aplicam-se todas as regras da separação total e, após sua dissolução, as da comunhão parcial.” (Carlos Roberto Gonçalves)

Esse regime nasce da convenção, dependendo, pois, de pacto antenupcial.

Os bens que cada cônjuge possuía ao casar serão incluídos no patrimônio próprio, assim como os por ele adquiridos, a qualquer título, desde que na constância do casamento. Cada cônjuge ficará responsável pela administração de seus bens, mas, sem autonomia para alienar os imóveis.

Caso ocorra a dissolução do casamento, deverá ser apurado o montante dos aquestos e excluir da soma dos patrimônios próprios dos cônjuges: os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; e as dívidas relativas a esses bens.

Se os cônjuges adquiriram bens pelo trabalho conjunto, cada um terá direito a uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido. Não sendo de uso pessoal de um cônjuge, as coisas móveis serão presumidas do domínio do cônjuge devedor, em face de terceiros. Já os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome consta no registro.

Em respeito a um princípio de ordem pública, que não pode ser contrariado pela vontade das partes, o direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. Quando da dissolução do regime de bens por divórcio, o montante dos aquestos deverá ser verificado à data em que cessou a convivência.

Não sendo possível ou sendo inconveniente a divisão de tais bens, deverá ser calculado o valor de alguns ou de todos para que o cônjuge que não é proprietário reponha em dinheiro.

4- Pacto antenupcial

O pacto antenupcial é um acordo ou contrato feito entre os nubentes para, no exercício da liberdade que possuem, definirem as regras patrimoniais que disciplinaram a sociedade conjugal.

A natureza jurídica desse acordo é indubitavelmente contratual e necessariamente deverá ser efetivado antes de ocorrer o casamento.

Mesmo sendo uma expressão da liberdade contratual dos nubentes, o pacto antenupcial está subordinado aos princípios que condizem com a ordem pública, tanto no aspecto patrimonial, como no pessoal. Dessa forma, serão invalidas as cláusulas que suprimam direitos dos cônjuges ou que de tratamento diverso a objeto de lei proibitiva ou imperativa.

Se a cláusula for nula, somente ela será tida como não escrita permanecendo válido o restante do pacto. Sendo ela anulável, poderá ser confirmada, mesmo após o casamento.

Conforme dispõe o Art. 1.653, do Código Civil, a validade e eficácia desse acordo fica subordinada a dois requisitos, são eles: a forma e a condição. O ordenamento jurídico prevê que para ser válido o pacto deve ser feito por meio de escritura pública e apenas produzirá efeitos com advento da condição estipulada para o acordo, que é o casamento. Enquanto não ocorrer o casamento o pacto existirá, possuirá validade, mas, não implicará nenhuma consequência para os nubentes.

Conforme dispõe o Art. 1.641, III, do Código Civil, na hipótese de pacto antenupcial realizado por menor, sua eficácia ficará condicionada à aprovação dos pais ou do representante legal do menor. Exceto para os casos de regime de bens obrigatório.

Como demonstrado anteriormente, o pacto antenupcial fica vinculado à condição da realização do casamento. Quando ocorrer a condição e o casamento for celebrado, o pacto antenupcial passará a ser um acessório ao casamento. Nesse sentido, viverá a sorte do principal, ou seja, anulando-se o casamento o pacto antenupcial também será invalidado. Mas, como o pacto é acessório, o inverso não ocorre. Se o pacto for anulado não atingirá a validade do matrimonio.

- DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

Toda a disciplina da dissolução da sociedade conjugal consta no capítulo X, subtítulo I do título I do Código Civil, que diz:

Art. 1.571 do Código Civil:

A sociedade conjugal termina:

I. pela morte de um dos cônjuges;

II. pela nulidade ou anulação do casamento;

III. pela separação judicial;

IV. pelo divórcio.

§ 1º. O casamento válido só se dissolve ela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

O fim da sociedade conjugal libera os cônjuges de alguns dos deveres impostos a eles, como o dever de fidelidade, ou o dever de coabitação. Entretanto, os cônjuges continuam subordinados ao vínculo do matrimônio, que os impede de contrair novas núpcias. Apenas com o fim do vinculo matrimonial é que estarão totalmente desobrigados os cônjuges. A esse respeito explica Maria Helena Diniz:

“A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio”.

1- Dissolução por morte de um dos cônjuges-

A morte de um dos cônjuges traz como resultado a dissolução tanto da sociedade conjugal como do vínculo e o cônjuge sobrevivente atribui-se o estado civil de viúvo. Essa causa está prevista no Art. 1.571, I, do Código Civil.

A partir de sua ocorrência, o cônjuge sobrevivente poderá contrair novo casamento, por estar desimpedido devido ao fim do vínculo do matrimônio. Entretanto, algumas marcas do vínculo permanecem, como o parentesco por afinidade, ou o nome de casado.

Em que pese à autorização de contrair novas núpcias após morte do cônjuge, entendeu pertinente o legislador, no tocante à mulher, a observação do prazo temporal de dez meses para tanto, no intuito de evitar-se o “turbatio sanguinis”. Conforme demonstrado no item “11.2” das causas suspensivas do casamento.

Importante se faz destacar que a dissolução do casamento também se opera com a morte presumida, sendo esta hipótese prevista no artigo 1.571, § 1º, segunda parte, do Código Civil. Dessa forma, entende-se dissolvido o casamento do cônjuge presumidamente morto.

A morte de um dos cônjuges mostra-se como uma das formas mais simples de dissolução do casamento. Diferentemente das outras causas terminativas, decorre simplesmente de uma causa fática (morte de um dos cônjuges), não havendo discussão jurídica sobre tanto.

2- Dissolução pela nulidade ou anulação do casamento-

A lei arrolou a nulidade e a anulação como causas de dissolução porque são invocáveis no curso do casamento. Entretanto, na realidade, põe-se fim à sociedade conjugal em determinado momento, mas, devido a uma razão motivadora que antecede ao casamento.

Nesse sentido, a nulidade ou anulação do casamento dissolve a sociedade conjugal, pois os que eram casados não mais exercerão um com o outro a comunhão de vida. Mas, não é previsto como uma forma de dissolução do vínculo matrimonial. Isso porque a nulidade extingue o vínculo em sua origem, como se nunca tivesse existido, voltando as partes ao “Status quo ante”. E a anulação extingue o vínculo a partir da sentença, mas, diferentemente das demais formas, não permanecerá nenhuma marca do vínculo matrimonial que chegou a existir.

Os impedimentos que tornam nulo o matrimônio estão no Art. 1.521 do Código Civil. Já os impedimentos que podem anular o casamento estão no Art. 1.550 do Código Civil.

A existência de sentença anterior de separação judicial ou de divórcio não impede a propositura da ação de anulação do casamento. Nada impede também a cumulação da ação anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva.

Além disso, apesar da nulidade ou anulação do casamento extinguirem totalmente o vinculo matrimonial, poderá ocorrer do casamento que foi declarado nulo, ou o casamento que foi anulado, produzir efeitos. Conforme demonstrado no item “6”, da eficácia do casamento.

INVALIDADE DO CASAMENTO

NULIDADE - Art. 1.548, Código Civil

  • Vício grave
  • Interesse de ordem pública
  • Qualquer pessoa pode arguir
  • As partes voltam ao “Status quo ante”

ANULAÇÃO - Art. 1.550, Código Civil

  • Vício leve
  • Interesse de ordem privada
  • Só os interessados podem arguir
  • Tem efeitos

3- Separação

A separação é uma forma de dissolução da sociedade conjugal que se divide em duas espécies, são elas: Separação judicial e Separação de fato.

O Art. 1.572 e 1.573 do Código Civil descrevem quais os fatos que podem ensejar a separação, ressaltando que é um rol exemplificativo. Pelo exercício da liberdade pode ser que não haja nenhum desses motivos e ainda sim a pessoa pode se separar.

3.1- Separação judicial

A separação judicial está prevista no Art. 1.572, do Código Civil, podendo ela ser litigiosa ou amigável. Entende-se por litigiosa aquela em que há dissenso entre os cônjuges. Antes a separação era uma etapa que os casados obrigatoriamente deveriam percorrer para conseguirem o divórcio.

Por essa modalidade de dissolução da sociedade conjugal cessam, a partir da sentença de separação, alguns dos deveres impostos aos cônjuges, que são: dever de coabitação; dever de fidelidade recíproca; as obrigações e consequências do regime de bens do casamento; as imposições da sucessão, mas o vínculo matrimonial é mantido. Devido à manutenção do vínculo, podem os cônjuges reatar o casamento a qualquer momento por uma reconciliação.

Em 2010, entretanto, foi editada a emenda constitucional 66. Essa emenda alterou a redação do § 6º, do Art. 226, da CR/88.

Pelo antigo texto, o divórcio somente ocorreria pelo sistema dual ou binário, ou seja, a separação era o único modo dos casados conseguirem o divórcio, que se daria somente pela conversão. Essa conversão se dava apenas por requerimento de algum dos cônjuges após pelo menos 01 ano da sentença da separação judicial.

A alteração no dispositivo constitucional colocou fim a esse sistema dual ou binário e instituiu o divórcio direto. Por um lado essa alteração privilegiou o exercício da liberdade instituindo o divórcio direto, mas, por outro, criou uma grande discussão e controvérsias acerca da separação judicial. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial não é pacificado sobre o assunto e existem duas correntes sobre o assunto.

A primeira sustenta que a separação judicial não encontra mais respaldo no texto constitucional e, consequentemente, todas as normas infraconstitucionais a respeito encontram-se revogadas tacitamente. Nesse sentido, por essa corrente, a separação judicial foi extinta do ordenamento jurídico brasileiro.

A segunda corrente aduz que a mera supressão de menção à separação judicial na Carta Magna não justifica a extinção do instituto, mas somente, faculta aos cônjuges a adoção do procedimento que melhor se adeque a situação de fato. Este posicionamento destaca a necessidade de se atentar ao verbo “pode”, pois numa interpretação restrita não exclui a existência de outras formas de dissolução do casamento.

3.2- Separação de fato

Também conhecida como separação de corpos, a separação de fato é na verdade um fato social que foi disciplinado pelo Direito.

Como na concepção clássica o casamento era caracterizado pela indissolubilidade, por não ser possível desfazer o casamento, as pessoas simplesmente abandonavam a vida em comum com o cônjuge.

Diante desse fato ordenamento jurídico disciplinou a separação de fato admitindo ela como uma das formas da dissolução da sociedade conjugal. A separação de fato também compunha o sistema dual para o divórcio. Enquanto a separação judicial carecia do prazo de 01 ano da sentença para a conversão em divórcio, a separação de fato carecia de 02 anos para possibilitar também tal conversão.

Assim como na separação judicial, a separação de fato também cessa os mesmos deveres matrimoniais, assim como mantem o vinculo matrimonial. A diferenciação é quanto ao momento em que se dissolve a sociedade conjugal. A separação judicial tem como marco a sentença de separação, mas, a separação de fato tem como marco o fim da comunhão de vida, ou seja, o momento em que pararam de viver como marido e mulher.

4- Divórcio

O divórcio é uma medida jurídica para a dissolução da sociedade conjugal que põe fim também ao vinculo matrimonial e, diferentemente da separação, não admite reconciliação. Uma vez divorciado somente se estabelece o vínculo matrimonial casando novamente.

Assim como ocorre na dissolução pela morte de um dos cônjuges, após o divórcio também permanecem algumas marcas do vinculo matrimonial que fora desfeito, como o parentesco por afinidade ou o estado civil que não mais voltará a ser o de solteiro, ou até mesmo a restrição por um determinado tempo para constituir uma nova família para se evitar a confusão sanguínea no caso de gerar um filho que provocará a presunção de paternidade para os dois pais, conforme foi demonstrado no item “12.2- B”, que trata das causas suspensivas do casamento.

Essa forma de dissolução não possui prazo extintivo, ou seja, não prescreve ou decai o direito de se divorciar. Além disso, o divórcio também não interfere ou modifica o poder familiar dos pais para com seus filhos.

O divórcio, conforme demonstrado no item anterior, após a Emenda Constitucional 66 de 2010, sofreu importantes alterações.

Antes da EC66/2010 o divórcio somente poderia ocorrer por meio da conversão da separação, seja ela judicial ou de fato. Dessa forma, os cônjuges tinham necessariamente que esperar um determinado tempo para que conseguissem encerrar o vínculo que possuíam.

Com a alteração do texto constitucional instituiu-se o divórcio direto. Nesse sentido, os cônjuges não mais terão de se separar para converter a separação em divórcio, tão pouco precisará esperar para exercer a sua liberdade de escolha. Essa alteração do texto constitucional privilegiou a autonomia privada.

O divórcio pode ocorrer de duas maneiras, pode ocorrer por via judicial, através da qual se pode divorciar amigável ou litigiosamente, ou pode ocorrer por via extrajudicial, que somente poderá ocorrer de forma amigável.

4.1- Divórcio judicial

É a modalidade de dissolução em que os cônjuges, ou algum deles, ajuíza uma ação de divórcio para por fim ao casamento. A situação será conhecida e julgada por um juiz de direito que irá determinar todas as consequências dessa dissolução conforme determina a lei e os acordos firmados entre os cônjuges na constância do casamento.

Essa espécie de dissolução pode se dá de duas formas, são elas: amigável ou litigiosa. Entretanto, em que pese ser uma das opções para a dissolução da sociedade conjugal que os cônjuges podem escolher, em alguns casos o divórcio judicial será obrigatório.

Se a dissolução for litigiosa, ou seja, se houver dissenso entre os cônjuges, apenas poderá ser feito o divórcio pela via judicial. Além disso, caso haja interesse de incapaz envolvido na dissolução, também somente poderá ocorrer o divórcio pela via judicial. Conforme dispõe o Código de Processo Civil de 1.973 no seu Art. 1.124-A, e o novo Código no seu Art. 733.

4.2- Divórcio extrajudicial

É uma forma de dissolução da sociedade conjugal na qual os cônjuges vão ao cartório e através de uma escritura pública põem fim ao casamento.

Para que seja possível essa espécie de divórcio o distrato do casamento deve se dar de forma amigável e consensual entre os cônjuges e não pode haver interesse de incapaz envolvido, conforme demonstrado no item acima. Se o distrato não possuir esse dois requisitos o divórcio necessariamente deverá ser feito pela via judicial.

4.3- Partilha de bens

Conforme demonstrado anteriormente, o divórcio põe termo ao casamento. Sendo assim, todos os efeitos decorrentes dos acordos firmados entre os cônjuges na constância do casamento incidiram sobre eles. A partilha deverá ocorrer conforme o regime de bens escolhido pelos cônjuges ou o regime determinado pela lei, se for o caso.

Na solução do divórcio todas as questões sobre a dissolução do casamento como a guarda dos filhos e partilha dos bens devem ser definidas. Entretanto, conforme dispõe a Súmula 197 do STF, o divórcio pode ser concebido mesmo sem ser feita a partilha dos bens. Permanecendo os bens em condomínio dos ex-cônjuges.

- FILIAÇÃO

É a relação de parentesco em primeiro grau, em ascendência e descendência, que vincula os sujeitos envolvidos, definindo maternidade e paternidade.

O Código Civil de 2002 afirma no seu Art. 1.603 que a filiação se prova pela certidão do termo de nascimento, registrada no Registro Civil. Mas, não se podendo provar diretamente a paternidade o ordenamento jurídico brasileiro define a filiação por presunções, as quis são pautadas em probabilidades.

Pela concepção clássica a presunção de paternidade era “Iures et Iures”, ou seja, absoluta. Posteriormente, com o Código Civil de 1.916, o marido passou a deter, privativamente, o direito de contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher. Mas, atualmente, com a vigência da Constituição de 1.988 e do Código Civil de 2002, esse direito não é privativo do marido, o companheiro também detém tal direito no caso de união estável comprovada. Isso significa dizer que atualmente a presunção de paternidade é “Juris tantun”, ou seja, relativa.

Além da evolução acerca da presunção da paternidade, houve também uma evolução no que se refere aos direitos dos filhos. Na ideia clássica, apenas era juridicamente reconhecida a filiação natural, em outras palavras, aquela concebida na entre marido e mulher na constância do casamento. Dessa forma, apenas os filhos naturais tinham garantidos os direitos decorrentes da filiação. Mas, atualmente o Art. 1.596 do Código Civil recorre ao principio da igualdade de filhos, que está previsto no § 6º, do Art. 226 da CR/88, para equiparar todos os filhos, vedando qualquer espécie de discriminação entre eles. Além de desvincular a filiação do estado civil.

Com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, os dispositivos que disciplinam a filiação perderam os fundamentos de validade das restrições à busca da verdade biológica para atender o maior interesse da criança. Dessa forma, o ordenamento definiu a multiparentalidade para estabelecer a filiação. Seja o vínculo genético ou socioafetivo a filiação será definida e com os mesmos direitos.

1- Espécie de filiação

A filiação pode ser definida de duas maneiras, são elas: a filiação biológica, ou natural e a filiação socioaetiva.

1.1-Filiação natural- refere-se ao vínculo biológico ou genético que existe entre o ascendente e descendente.

A filiação natural pode ser definida de duas formas, quais sejam: pela comprovação e pela presunção.

Como bem observa Flávio Tartuce (2010, p. 1111), o Código Civil de 2002, em seu Art. 1.597, consagrou as antigas presunções de paternidade das relações matrimoniais, bem como trouxe inovações tutelando juridicamente as presunções relativas às técnicas de reprodução assistida, dispondo o seguinte:

Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Entretanto, em que pese à validação deste artigo, sua eficácia no que se refere aos inciso I e II perdeu razão de ser, uma vez que com o surgimento do exame de DNA, se houver incerteza quanto à paternidade pode o suposto genitor se valer deste meio de prova, que tem um valor probatório quase que absoluto em relação ao vínculo parental, segundo pondera Flávio Tartuce (2011, p. 1111).

Claro está, portanto, que de acordo com a evolução tecnológica hodierna, a paternidade biológica pode ser comprovada, indubitavelmente, pelo exame de DNA, que, por sua vez, acaba por ilidir a aplicabilidade de tais presunções dos incisos I e II.

No que concerne à presunção do inciso III, entende-se que há o consentimento de ambos os cônjuges, caso seja post mortem – sendo que aqui não há falar acerca de direitos sucessórios– deverá seguir o que preconiza o Conselho da Justiça Federal, no Enunciado nº 106, in verbis:

"[...] para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte. Autor e página onde está o Enunciado nº 106 do Conselho da Justiça. (BRASIL, 2008)."

A previsão estabelecida no inciso IV necessita da anuências de ambos os cônjuges, pois somente quem doa os gametas tem o poder de decidir pela concepção de embriões excedentários, isto é, aquele não implantado no útero materno, proveniente de fertilização em laboratório. Vale ressaltar que a legislação pátria veda a utilização desses embriões por casais que não sejam os verdadeiros pais genéticos.

O Conselho da Justiça Federal, por meio do Enunciado nº 107, assim se manifesta sobre a matéria, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal:

"[...] somente poderá ser aplicada a presunção, caso haja autorização prévia e por escrito por parte dos ex-cônjuges para a utilização dos aludidos embriões, somente podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação dos mesmos para que seja presumida a paternidade do marido falecido. Autor e página onde está o Enunciado nº 107 do Conselho da Justiça. (BRASIL, 2008)."

Por fim, ao analisar o inciso V, que trata da inseminação artificial heteróloga, na qual o esperma é doado por terceira pessoa, sendo aplicável, por exemplo, nos casos de esterilidade do marido. Dessa forma, fica evidente que não há vínculo genético paterno-filial. Logo, é indispensável a anuência do marido para uso do sêmen de um doador anônimo.

Nesta hipótese presume-se pai da criança o marido da mulher, vindo essa relação ser fundada tão somente com base nos laços afetivos, razão pela qual, em regra, a presunção é considerada absoluta, mas tão somente nesta circunstância.

1.2- Filiação socioafetiva

De acordo com Maria Berenice Dias, a filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. O filho é titular do estado de filiação, que se consolida na afetividade. Além disso, o art. 1.593 evidencia a possibilidade de diversos tipos de filiação, quando menciona que o parentesco pode derivar do laço de sangue, da adoção ou de outra origem.

O estabelecimento da filiação se perfaz pelo estado de filho quando da ocorrência de um fato natural, seja pelo laço biológico, seja por um ato jurídico no caso, por exemplo, da adoção.

O afeto passou a ter valor jurídico, decorrente da consagração de princípios constitucionais, passando a filiação a ser vista pelos seus valores culturais, sociais, morais e no conflito existente entre o fato e a lei, o afeto deve se sobrepor à mera presunção.

Mesmo possuindo a definição da filiação socioafetiva qualquer pessoa pode buscar suas origens biológicas. Entretanto, a busca pela verdade real, ou seja, pela origem genética, não ultrapassa os limites do direito à personalidade, vedado o caráter patrimonial, alimentar e sucessório.

Os pais afetivos não precisam de um processo de adoção para registrar a criança como seu filho, sendo apenas necessário o ajuizamento de uma ação de investigação de paternidade socioafetiva, a ser declarada em juízo, com fundamento no afeto voluntário.

- ADOÇÃO

Por adoção tem-se “Uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a preposição de uma relação não biológica, mas afetiva. Portanto, um ato jurídico que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da doação faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico.” Venosa (2010)

Conforme demonstrado anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro adota a ideia da pluralidade familiar. Dessa forma, além da família instituída pelo casamento, admite-se também a família instituída pela união estável, assim como a família monoparental, ou seja, o agrupamento formado só pelo pai, ou só pela mãe e seus filhos naturais ou adotivos.

Ao se falar de adoção, a família seria portando, o amparo, o sustento, a proteção de uma família substituta, para o adotado.

Atualmente o ordenamento jurídico brasileiro baseia-se nas seguintes leis para a adoção, priorizando sempre o melhor interesse das crianças e dos adolescentes: o Código Civil e a Lei 8069/1990, o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), e a Lei nº 12.010/2009, que altera o ECA.

A adoção é de caráter integral e irrevogável. Portanto, fica evidente a importância do estágio de convivência. É nesse estágio que ambos os lados, criança e família, devem se conhecer, antes de todo o processo ser formalizado legalmente. O referido estágio tem a finalidade de adaptação da convivência do adotando ao novo lar. O juiz poderá dispensar o estágio, caso o adotando, tiver menos de um ano.

Qualquer pessoa pode ser adotada, seja maior ou menor de idade, desde que o adotante possua a maioridade civil, o que não inclui a emancipação por ser apenas um adiantamento da capacidade e não da maioridade, além de possuir uma diferença mínima de 16 anos em relação ao adotado.

É possível inclusive a adoção póstuma, que ocorre quando, após a manifestação clara e inequívoca do interesse de adoção, o adotante vem a falecer antes de conseguir realizar a adoção. Mas, para este tipo de adoção se concretizar, a manifestação de vontade deve ser clara e inequívoca além de existir a demonstração do laço de afetividade entre o adotante e o adotado.

Quando efetivada a adoção a família biológica perderá totalmente o vínculo de parentesco com o adotado. E, juntamente o a relação de parentesco, perderá também o poder familiar. Como a adoção se formará uma família substituta que deterá a guarda provisória enquanto o adotado estiver no período de adaptação.

Pela igualdade entre os filhos, instituída pelo texto constitucional, o adotado terá os mesmos direitos e obrigações que os filhos naturais.

- PODER FAMILIAR

Tem-se por poder familiar a autoridade jurídica dos pais para com seus filhos menores. Ressalta-se que o poder familiar existe em relação aos filhos que não atingiram a maioridade civil, e não simplesmente aos filhos incapazes. Isso porque, mesmo incapaz, quando o filho atingir a maioridade civil extinguirá o poder familiar, cabendo aos pais nesse caso apenas representar ou assistir o filho, conforme o nível de incapacidade dele.

Na concepção clássica o poder familiar era chamado de “Pater Poder” e era exercido apenas pelo pai. Mas, com as mudanças acorridas no direito de família o “pater poder” passou a ser chamado de “poder familiar” e, em razão da igualdade constitucional entre o homem e a mulher, tal poder passou a ser exercido por ambos.

COMPARATIVO DO PODER FAMILIAR

CONCEPÇÃO CLÁSSICA

  • Pátrio Poder
  • Poder exercido somente pelo pai
  • Mãe subordinada ao pai

CONCEPÇÃO CONTEMPORÂNEA

  • Poder familiar
  • Poder dividido proporcionalmente entre os pais
  • Mãe em igualdade de condições com o pai

Maria Helena Diniz assevera que o poder familiar é irrenunciável, pois incumbe aos pais esse poder-dever, inalienável, tanto a título gratuito quanto a título oneroso. Entretanto, cabe uma exceção que diz respeito à delegação do exercício do poder familiar por desejo dos pais ou responsável e continua: “É imprescritível, já que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos previstos em lei. É incompatível com a tutela, não se pode, portanto, nomear tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destituído do poder familiar. Conserva, ainda, a natureza de uma relação de autoridade por haver um vínculo de subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de mando e a prole, o dever de obediência”.

Nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva”.

Desta maneira, conclui-se que o poder familiar é igualmente exercido pelos genitores e decorre da paternidade e filiação, não sendo necessário o casamento ou a união estável para sua configuração, visto que “a unidade da família não se confunde com a convivência do casal; é um elo que se perpetua independentemente da relação dos genitores”.

Deve-se verificar se os pais estão agindo de acordo com o interesse do menor, pois, se verificado a incompatibilidade no comportamento do pai, tal como o abuso de poder, ele pode perder o poder familiar, conforme disciplina o Art. 1.638 do Código Civil de 2002.

1- Direitos dos filhos

Os direitos dos filhos está intimamente ligado aos deveres dos pais, pois um é consequência do outro. Nesse sentido prevê o ordenamento:

“Art. 227, CR/88. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

O art. do Estatuto da Criança e do Adolescente regulamenta entre os direitos fundamentais dos menores o seu desenvolvimento sadio e harmonioso, bem com o direito de serem criados e educados no seio de sua família.

O texto legal deve ser interpretado levando-se em conta o melhor interesse da criança.

2- Deveres dos pais

Como demonstrado anteriormente, os direitos dos filhos estão relacionados diretamente com os deveres dos pais, sendo assim o Código Civil determina:

Os pais possuem inúmeros encargos quanto à pessoa do filho, o artigo 1634 do CC/02 elenca uma série de obrigações (rol exemplificativo).

“Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.”

Em sentido amplo, “criar”, significa cultivar, educar, fazer crescer, promover o crescimento, em sentido jurídico, o dever de criar implica em assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais à pessoa humana, é garantir o bem-estar físico do filho, o que inclui sustento alimentar, cuidado com a saúde e tudo o que for necessário para a sobrevivência.

Leonardo Castro discorre “a educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança”.

3- Guarda-

O Código Civil, no inciso II do Art. 1.634, prevê a Guarda do filho como um dever imposto aos pais pelo poder familiar.

No sentido jurídico, guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e de prestar-lhe a assistência necessária. O detentor da guarda é o responsável legal pelo menor.

Entretanto, nem sempre quem possui o poder familiar sobre a criança possuirá também a sua guarda. Isso acontece quando um casal se divorcia e concedida a guarda unilateral à mãe. Nesse caso, tanto o pai quanto a mãe continuam sendo detentores do poder familiar, mas só a mãe detém a guarda. Da mesma forma, nem sempre quem detém a guarda é o detentor do poder familiar. Isso ocorre quando a guarda da criança é concedida a terceiros, como a avó, por exemplo. Nesse caso, a avó possuía a guarda, mas não possui o poder familiar, que continua cabendo aos pais do menor.

O artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Podemos, portanto, entender através deste artigo que a guarda implica nos cuidados cotidianos com os filhos. O ato de retirar ou impedir a convivência do menor com quem detenha a guarda é um ilícito civil e acarretará na busca e preensão do menor.

Na assistência material está envolvido o sustento do menor, bem como a administração dos seus bens, se ele possuir algum. Ressalta-se que o detentor da guarda do menor será usufrutuário dos bens pertencentes ao menor, cabendo ao usufrutuário o direito de usar e gozar, mas, também lhe incumbe o dever de proteção desses bens.

No momento em que há o rompimento do convívio dos pais, ou nas hipóteses em que este nunca existiu, os genitores deixam de exercer, em conjunto, as funções parentais, devendo ser estabelecida então uma modalidade de guarda que vise à efetividade da busca dos melhores interesses do menor. Vale ressaltar que a definição da modalidade de guarda não é definitiva, podendo ser revista, bem como redefinida a qualquer momento.

3.1- Espécies de guarda

O Código Civil no seu Art. 1.583 prevê apenas duas modalidades de guarda. Entretanto, no Art. 1.586, o mesmo dispositivo legal diz que em caso de motivos graves e a bem do menor o juiz poderá definir a guarda de forma diversa da prevista no Art. 1.583. Dessa forma, as modalidades de guarda que atualmente poderão ser estabelecidas são:

3.1.1- Guarda unilateral- atribui a apenas um dos genitores a guarda do menor, com o estabelecimento de regime de visitas ao genitor não guardião, e é atribuída motivadamente àquele que revele melhores condições de exercê-la.

O genitor escolhido também deve ser aquele que demonstre maior aptidão para propiciar à prole afeto nas relações parentais e com o grupo familiar; saúde e segurança, e por fim, educação, nos termos dos incisos do parágrafo 2º do artigo 1.584 do CC/02.

O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.583 a possibilidade de adoção da guarda unilateral como modalidade secundária, sendo a regra a adoção da guarda compartilhada.

A concessão da guarda unilateral poderá ser requerida, por consenso entre os genitores, ou por qualquer um deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como pode ser decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do menor e seu interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do artigo 1.584 do Código Civil de 2002.

Além dos casos de litígio entre os pais, tal modalidade de guarda também é encontrada em famílias monoparentais, visto que a criança é registrada com o nome de apenas um de seus genitores, de modo que a adoção da guarda unilateral não é surpresa.

3.1.2- Guarda compartilhada- ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente.

Isso significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividindo, de forma mais equitativa possível, as responsabilidades de criar e cuidar dos filhos. Guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos.

Essa modalidade de guarda foi recepcionada no artigo 1.583 do Código Civil vigente, que, em seu parágrafo 1º a preceitua como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Dessa forma, o legislador passou a privilegiar tal modalidade de guarda em detrimento da unilateral, a fim de assegurar o melhor interesse do menor, que sempre leva proveito em manter ambos os genitores em sua vida.

No mesmo sentido do legislador, não só a doutrina como também a jurisprudência entendem que esta é a melhor forma de proteger os interesses do menor, de modo a tornar a separação de seus genitores um evento menos gravoso para o menor envolvido.

Com a aplicação desta forma de guarda, o genitor que não vive sob o mesmo teto de seu descendente tem assegurado o livre exercício do poder parental a ele atribuído - ainda que nunca o perca de fato - participando, assim, de maneira muito mais efetiva na vida de seu filho.

3.1.3- Guarda alternada- cada um dos pais tem a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia, como os pais escolherem. Entretanto, durante o período de tempo que foi definido, deterá, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal, não podendo um dos pais interferir no exercício da guarda no período correspondente ao outro. Terminado o período os papéis invertem-se.

Essa modalidade de guarda não foi positivada em nossa legislação civil, conforme se extrai do artigo 1.583 do Código Civil de 2002: “não há outra espécie de guarda de criança ou adolescente que não a guarda unilateral e a guarda compartilhada”. Mas, apesar de não encontrar respaldo na legislação brasileira, devemos citá-la haja vista que é moderadamente adotada em casos pontuais.

Diante da definição é possível fazer um paralelo da guarda alternada com a guarda unilateral, visto que, por certo espaço de tempo, apenas um dos pais exerce a guarda sobre o filho, alternando-se entre eles tal responsabilidade. Desta maneira, apesar de a guarda não ser de apenas um o tempo todo, também não é compartilhada entre os genitores.

Apesar de aplicável em casos concretos específicos, a doutrina tem se mostrado fortemente contra a adoção desta modalidade, por entender que se trata do reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como objetos de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do melhor interesse da criança.

3.1.4- Guarda provisória- é uma guarda, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, que concede temporariamente a custódia da criança, em caso de adoção, para adaptação ou ambientação desta à nova família.

3.1.5- Guarda para fins previdenciários- em situação de urgência, na qual ainda não se definiu quem irá ser o detentor definitivo da guarda, será definida uma pessoa para deter a guarda provisoriamente para prover os alimentos necessários à criança.

3.2- Alienação parental- é o ato de programar o filho para que odeie o outro genitor ou seus parentes. A conduta do alienante é influenciar o menor para, de maneira infundada, desgastar ou macular a imagem do outro genitor ou seus parentes perante ele.

Poderá ocorrer que o genitor que detenha a guarda manifeste ressentimentos ou mágoas decorrentes da relação desfeita e passe a fazer uma verdadeira campanha com a finalidade de desmoralizar o outro e até mesmo de impedir a convivência daquele com os filhos comuns. Tal comportamento é denominado Síndrome de Alienação Parental, nas palavras de Fabiano A. Hueb de Menezes.

A alienação parental é um ilícito civil. Prevista na lei 12.318/ 2010, impõem varias consequências ou punições ao alienante, haja vista que o ato de alienar parentalmente o menor constitui violação dos direitos da criança e do adolescente.

Quando detectado algum indicio da ocorrência, ou até mesmo tentativa da alienação parental, o juiz a requerimento ou de oficio, ouvirá o Ministério Público, como parte e não como “custos Legis”, e adotará alguma das medidas provisórias antes mesmo da perícia, que ocorrerá no prazo de 90 dias. As medidas contra a alienação parental estão previstas no Art. 6º da referida lei, que assim dispõe:

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

4- Extinção e suspensão do poder familiar

A extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de pleno direito ou por decisão judicial.

A extinção está prevista no Art. 1.635 do Código Civil que assim dispõe:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I - pela morte dos pais ou do filho;

II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III - pela maioridade;

IV - pela adoção;

V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

No inciso I temos que com a morte dos pais extingue-se o poder familiar, já que desaparecem os titulares dos direitos. Ainda quanto ao inciso I, no tocante a morte do filho, a emancipação, tratada no inciso II e a maioridade do inciso III, nota-se que são incisos que fazem desaparecer a razão do instituto, que é a proteção do filho menor.

A adoção extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-o ao adotante. Assim, é causa de extinção e de aquisição do poder familiar.

O último inciso trata das decisões judiciais, fundamentadas no artigo 1.638 do mesmo diploma legal, que preceitua que:"perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente".

A perda é permanente, mas não pode dizer que seja definitiva, já que os pais podem, através de procedimento judicial, recuperá-la, desde que provem que a causa que ensejou a perda não mais exista. É imperativa e abrange todos os filhos, já que as causas de extinção são bastante graves, colocando em risco toda a prole.

Quanto à suspensão, o código traz as seguintes hipóteses, previstas no artigo 1.637, do Código Civil, que diz o seguinte:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

A suspensão é temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Cessada a causa que a motivou, volta a mãe, ou o pai, temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificação ou suspensão deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas o exercício.

A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao poder familiar, ou parcial, especificando qual poder estará impedido de ser exercido. Ainda, a suspensão é facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho.

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  1. Coordenadora do Curso de Direito, Publicidade e Propaganda e Design Gráfico da UNA Contagem. Professora de Direito da UNA Contagem, Faculdade de Belo Horizonte, Puc Minas, Conselho Nacional de Justiça e Polícia Militar. Pós-doutora pela Universidade Federal da Bahia. Pós-doutora pela Universidade Federal da Bahia. Doutora e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Servidora Pública Federal do TRT MG. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Site: www.claudiamara.com.br. E-mail: claudiamaraviegas@yahoo.com.br.

  2. Bacharel em Direito nas Faculdades Del Rey Uniesp. Sargento da Polícia Militar de Minas Gerais.

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Excelente material ,de fácil leitura e estudo. Parabéns !!! continuar lendo